A coluna Diário de Classe, na ConJur (15/8/2026), reafirmou, em nome da Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), uma tese categórica: o ativismo judicial é “sempre” danoso. Quero levar esse “sempre” a sério, porque ele revela duas coisas de uma vez. A primeira é uma inconsistência prática já bastante conhecida entre o que a CHD prega e o que seu idealizador, Lenio Streck, faz quando o caso concreto ostenta carga política contrária a suas preferências ideológicas. A segunda — e mais grave — é que essa inconsistência não é acidental: ela decorre da própria arquitetura da teoria. Na linha do que já defendi desde a primeira edição do livro Democracia e Respeito à Lei (2015), sustento aqui que a CHD não é uma teoria do direito em sentido estrito, mas uma heurística estratégica e, concedamos, bastante inteligente de autoblindagem contra críticas.

Comecemos pelo sintoma. Streck defendeu abertamente a constitucionalidade do inquérito das fake news (Inq. 4.781), sustentou que a decisão do STF "salvou a democracia brasileira" (OAB-GO, 2022) e até hoje permanece em silêncio eloquente quanto a, digamos em forma eufemística, “inovações” interpretativas dos ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes sobre o Banco Master e, em geral, ao acúmulo semanal ou mensal, como o recente episódio de Flávio Dino, de investigações realizadas diretamente perante o STF de pessoas sem foro por prerrogativa, em inquéritos duradouros, sem fato certo e determinado e sem previsão de encerramento.

Ocorre que o inquérito é, ou deveria ser, o caso-paradigma daquilo que a CHD condena: originalmente instaurado de ofício pelo próprio tribunal — com escolha a dedo do relator, e não sorteio, não para “salvar a democracia”, e sim para lidar com críticas dirigidas aos ministros e Tribunal —, teve como uma das primeiras e mais controversas medidas a censura de matéria jornalística elaborada pela Crusoé contra Toffoli. Não raro, nos inquéritos ministros acumulam, em determinados casos, as posições de vítima, investigador e julgador. A defesa se apoiou numa leitura elástica do art. 43 do RISTF — Streck chegou a dizer que o regimento "existe exatamente para isso" (Brasil de Fato, 2020) —, em extensão semântica da expressão “infração penal praticada nas dependências do Tribunal” para todo e qualquer crime cibernético. Interpretação, enfim, que ruborizaria o velho Gadamer e, no todo, faria Dworkin coçar confuso o queixo indagando-se que tipo de romance em cadeia é este, capaz de criar com tanta celeridade e tanta inovação práticas investigativas e penais sem qualquer apoio nas práticas históricas institucionais e nos princípios compartilhados mais basilares do Direito Penal e do Processo Penal.

O segundo sintoma toca uma garantia que Streck notoriamente diz há muito defender. Comentando o silêncio de Bolsonaro em depoimento à Polícia Federal (UOL, 31/8/2023), o jurista afirmou que não falar nada seria sinal de que “tem algo para se incriminar” — raciocínio que inverte o nemo tenetur se detegere e o direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF), segundo os quais o silêncio jamais pode ser lido em desfavor do acusado. Na mesma entrevista, note-se, ele reconheceu que Bolsonaro “tem o direito constitucional de ficar calado”. O professor conhece a garantia. O comentarista, diante de figura política pela qual tem aversão, deixa escapar a inferência de culpa que a garantia existe para proibir. O “sempre” da teoria, mais uma vez, converte-se em “nem sempre” na prática, conforme a identidade e a posição política do réu.

Aqui, porém, o artigo precisa ir além da mera caça a incoerências — que qualquer discípulo do autor rebateria dizendo que defender o STF contra o golpismo é legalidade, não ativismo. O problema é mais fundo, e é metodológico. Nos livros Crítica ao Pós-Positivismo Brasileiro e Democracia e Respeito à Lei, procurei mostrar que a CHD se caracteriza pela plastificação das páginas de um punhado de autores predeterminados — Heidegger, Gadamer, Dworkin —, dispostos de modo que eventuais contra-ataques não sejam capazes de lhe borrar a escrita. O “compromisso filosófico” com um “novo paradigma”, tão enfatizado por Streck, funciona como artifício erístico: as visões de mundo alternativas são desprezadas não pela qualidade final de seus argumentos, mas por, em tese, não ilustrarem o alegado “fim da história da filosofia”.

A regra do jogo passa a ser esta: antes de provar que Streck está errado, o interlocutor precisa provar que Heidegger está errado.

Os episódios são eloquentes. Quando Streck e André Karam Trindade sustentaram que Robert Alexy — um dos maiores juristas contemporâneos — “quer” fazer teoria do direito sem filosofia por não ter compreendido Gadamer, Alexandre Travessoni e Júlio Aguiar de Oliveira resumiram a crítica de forma lapidar: “Em síntese, falta a Alexy ser Streck”. Falta o mesmo, aparentemente, a Kelsen, Hart, Raz, Coleman, Leiter, Scalia e a qualquer autor que não partilhe de suas predileções hermenêuticas. Quando Manuel Atienza observou ser “muito estranho que se possa pensar que Heidegger nos dará a chave” para a crítica das súmulas vinculantes, a resposta foi que seria “ontologicamente impossível” pretender mais analítica e menos hermenêutica. O próprio Atienza captou o mecanismo com precisão: pode-se ser teoricamente muito partidário da hermenêutica e da pré-compreensão e, na prática, não estar disposto ao menor esforço hermenêutico para compreender o outro.

É essa a chave. Aquilo que Streck descreve como "antropofagia" — a digestão criativa de Dworkin, Gadamer e Heidegger, com a criação de “teoria própria” — é, examinado de perto, sincretismo metodológico a serviço de uma função defensiva de si mesmo e de seus alunos.

Sobre Heidegger, Leszek Kolakowski fez um interessante registro no livro “A modernidade em um julgamento sem fim”: “A agressividade lexical de Heidegger e sua inflexibilidade profética fazem dele um violador de mentes altamente bem-sucedido: irritante e fascinante ao mesmo tempo, como Nietzsche, ele pareceu ser um verdadeiro pioneiro, o portador de uma grande promessa, com cuja ajuda nós poderíamos esperar abrir à força a porta para o Ser perdido”. O vocabulário deliberadamente obscuro herdado de Heidegger, tão cuidadosamente incorporado por Streck, não é mero estilo: cumpre o papel, principalmente na reconstrução de Streck, de tornar sua teoria jurídica inatacável a partir de fora. É simples: qualquer crítica pode ser reconduzida a um suposto mal-entendido filosófico do crítico — ou adesão a toda aquela rica gama de tradições filosóficas simplesmente consideradas “superadas”.

Uma construção assim não se submete a critérios de rigor — não há objeção que a alcance, porque toda crítica é reclassificada como incompreensão do “paradigma”. E o que não se deixa submeter a controle intersubjetivo de correção não é teoria em sentido estrito: é retórica (ou melhor, erística). Um pós-positivismo fundado nesse fundamentalismo dogmático é, como escrevi, ao mesmo tempo errado e metodologicamente tirânico: exige do interlocutor em tese a priori superado, a todo momento e custo, olhar para cima para persuadir que sua filosofia de fundo ainda merece audiência.

Fecho unindo as duas camadas. A heurística que blinda a CHD contra a crítica externa é a mesma que libera seu autor da disciplina interna. Se nenhuma objeção de fora consegue tocar a teoria, então nada dentro dela realmente obriga quem a formula — e o “sempre” categórico, contrário em tese a “todo” ativismo judicial, passa a valer apenas enquanto convém às preferências políticas do intérprete.

Eis a ironia que me parece decisiva: a teoria que mais alto denuncia o decisionismo alheio está estruturada, em sua própria forma, para licenciar o decisionismo de quem a enuncia. Qualquer objeção logo é reduzida a categorias como “superada”, “senso comum teórico”, “não sofisticada”. Não se trata de acusar Streck de má-fé, mas de constatar um fato metodológico: uma teoria construída para não poder perder um debate também é uma teoria incapaz de constranger o seu proponente. E uma teoria do direito que não constrange ninguém — nem mesmo o seu autor — talvez não seja, afinal, uma teoria do direito. O esoterismo da “Crítica Hermenêutica do Direito” e sua radical cisão entre prescrição teórica e ação prática recomenda que a leiamos mais com a curiosidade de um historiador que pretende entender o porquê de o Direito brasileiro, hoje, ser a bagunça que é do que o empenho de um jurista que pretende realmente aprender algo conceitualmente interessante ou, como se diz, sofisticado.

(LEIA ANTES DE PROSSEGUIR: O texto abaixo foi originalmente publicado no ano de 2014 no então portal Justificando.com.br. Não o revisei para republicar aqui. 12 anos depois, tenho um comentário crítico ao meu próprio texto: ele parte de perspectiva que endossa a autoimagem dos próprios positivistas. Mas a metodologia adequada exige que saibamos sempre atentar-nos, desde o início, àquilo que os autores dizem estar fazendo e àquilo que eles realmente estão fazendo. Essa omissão metodológica do texto de 2014, no entanto, não invalida o argumento final: embora eu não tenha feito a citada distinção, estamos precisamente diante de hipótese em que a autoimagem dos autores positivistas coincide com aquilo que eles realmente estavam a fazer: nem em autoimagem, nem em exame crítico, chegamos licitamente à conclusão de que o positivismo jurídico descritivo/conceitual, seja em termos teóricos, seja em termos históricos, legitimou o nazismo. O positivismo jurídico é uma teoria errada, mas não por esse motivo.)

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Em algum ponto da sua trajetória acadêmica, o leitor, provavelmente, já ouviu a afirmação, proferida por autores da mais elevada respeitabilidade, de que a “decadência do positivismo” possui raízes históricas bem delimitadas: está associada à queda do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, depois do que os juristas teriam percebido ser imprescindível (re)aproximar o direito da ética.

Dois fatos incontroversos sustentam o argumento:

(i) por considerar a validade jurídica de uma lei uma questão independente da justiça do seu conteúdo, o positivismo jurídico sentencia, sem pestanejar, que tanto na Alemanha nazista quanto na Itália fascista existiam ordenamentos jurídicos em pleno funcionamento. Cito dois trechos ilustrativos:

“Enquanto os seres humanos puderem obter cooperação suficiente de alguns para lhes permitir dominar outros homens, usarão as formas do direito como um de seus instrumentos. Homens maus criarão normas perversas, que outros farão cumprir.”[i] (Herbert Hart)

“Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem o poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considera-las como situando-se fora da ordem jurídica desses Estados.”[ii] (Hans Kelsen)

(ii) na tentativa de se eximirem de suas responsabilidades, oficiais nazistas utilizaram como parâmetro de defesa exatamente o argumento de que, simplesmente, estavam cumprindo as leis válidas.

A meu ver, o problema da tese de que o positivismo jurídico teria legitimado o nazismo não se relaciona aos fatos em si –incontroversos, como dito –, mas sim à tentativa de conferir uma relação de implicação lógica entre o primeiro e o segundo, como se, pela simples razão de o positivismo não negar juridicidade a sistemas moralmente iníquos, pudesse ser considerada verdadeira a inferência de que a teoria legitimou o regime nazista. Creio ser imprescindível indagar, após cuidadosa análise da bibliografia pertinente, o seguinte: em algum momento de sua existência teorética, o positivismo jurídico procurou “legitimar” alguma coisa? Em termos práticos: algum positivista manifestou-se favorável à aplicação das normas jurídicas do nazismo? E a resposta é simples e direta: não me lembro de ter lido algum que o tenha feito.

Quando, no século XIX, John Austin afirmou que “a existência do direito é uma coisa; seu mérito, outra”, ele anunciou ao mundo o mandamento número um de qualquer positivista legítimo: o mérito moral de uma norma não é critério nem necessário nem suficiente para que se conclua pela sua validade jurídica. O erro de muitos doutrinadores, todavia, foi não perceber que a expressão de John Austin, caso queira fazer sentido, também implica o inverso: a validade jurídica de uma norma não é critério nem necessário nem suficiente para que se conclua pelo seu mérito moral. Da tese central dos juspositivistas não se segue nem que uma norma é lei porque é boa, nem que uma norma é boa porque é lei, tampouco que um ordenamento jurídico é moralmente legítimo pelo simples fato de ser direito[iii].

Na tradição anglo-saxônica, diga-se de passagem, o positivismo nunca foi reputado como um artifício teórico capaz de legitimar violentos atentados à dignidade humana. Desde que Jeremy Bentham habitou este planeta, o animus da descrição do direito sempre teve o sentido de desmistificar teses jusnaturalistas que pretendiam conferir legitimidade moral ao direito posto, como se as regras jurídicas depurassem, de alguma forma, a voz de algum Ente divino ou os imperativos universais da Razão. Ao esclarecer que o sistema jurídico constitui produto exclusivo de ações humanas, Bentham demonstrou que, além de ser necessariamente mutável e contingente, o direito reflete as falhas mais rudimentares de seus criadores – seres imperfeitos e de racionalidade limitada. Com a descrição, sem valorações morais predefinidas, daquilo que a sociedade constrói como direito, as pessoas podem ter noção das deficiências e injustiças daqueles munidos com a autoridade de produzi-lo: o positivismo, ao contrário de designar um dever automático de obediência, presta-se sobretudo para desnudar eventual racionalidade ou moralidade da lei, permitindo, assim, que o cidadão e o magistrado realizem juízos de valor sobre a conveniência de, respectivamente, obedecê-la ou aplicá-la.

Isso, geralmente, é manifestado de forma expressa e clara pelos principais autores da tradição juspositivista. Joseph Raz, ao menos desde 1979, com sua obra Authority of Law, afirma que a mera existência do direito, por si só, não implica o dever moral nem mesmo de obedecer sistemas moralmente justos, quem dirá sistemas extremamente injustos como o nazismo. Scott Shapiro, igualmente, é enfático: “nada de moralmente significante se segue, necessariamente, da afirmação de que X possui autoridade juridica sobre Y”[iv].

Talvez o maior injustiçado em toda essa história seja Hans Kelsen. Descendente de família judia, ele próprio foi vítima da perseguição nazista e se refugiou, enfim, nos Estados Unidos da América. Mesmo diante disso, ele nunca concordou com a alegação de que sua teoria pura do direito houvesse colaborado, de qualquer forma, para sua própria condição de fugitivo. E nem havia motivo para retratação: quando ele falava em separação entre direito e moral, isso não significava mais do que uma metonímia. Ao defender não ser tarefa da ciência justificar (rectius: legitimar) o direito a partir de valores morais relativos ou absolutos, Kelsen apenas demonstrou estar ciente de que a existência de sistemas jurídicos extremamente injustos constitui razão ainda mais forte para o teórico colocar em suspenso as suas reações emotivas mais imediatas, a fim de que, antes de propor soluções práticas razoáveis ao problema, possa conhecer a realidade iníqua tal como ela se apresenta.

[i] HART, Herbert. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 271.

[ii] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 44

[iii] Daí a fórmula proposta por John Gardner, que constitui a tese fundamental do positivismo jurídico: “Em qualquer sistema legal, saber se uma determinada norma é legalmente válida, e, portanto, se ela faz parte do sistema jurídico em questão, depende de suas fontes, e não de seus méritos” (GARDNER, John. Law as a leap of Faith. Oxford University Press, Kindle Edition, posição 440).

[iv] SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 201, p. 184.

A cultura bacharalesca brasileira, tão bem retratada pela violenta e sarcástica analogia de Brás Cubas entre diploma e carta de alforria e pelo autoexplicativo “Se não era formado, para quê? Pedantismo!” do Dr. Segadas, personagem de Lima Barreto, ganhou refrescante capítulo neste inicio de 2026, quando Aury Lopes Jr., celular em mãos, achou por bem gravar um vídeo com dizeres pouco inspiradores como “Para falar de mim tem que escrever e vender 22 volumes”.

Não demorou para que aparentes partícipes de nosso contemporâneo estamento diplomado entendessem compulsivo defender seu compadre. Luis Carlos Valois brindou-nos com a lembrança de que é um pós-doutor, e que, com esse ornamento social em mãos, reverencia nosso grafomaníaco herói, de modo a sugerir, nas entrelinhas, que essa condição formal descrita por Machado como “Bacharelo-me” seria de algum modo relevante para assegurar a supremacia intelectual e/ou a qualidade das incontáveis, persistentes, e, não menos relevantes, efetivamente “vendidas” linhas escritas por Aury.

O vídeo de nosso rabiscador obstinado peculiarizou-se por dirigir-se, em indiretas, a este reles, pouco publicante e insignificante mestre em Direito. Insinuou minha “idiotia” e, ao que tudo indica, fundamentou-se na pecaminosa existência de vídeos no meu Instagram, subsidiados por artigos acadêmicos prévios em que apresento razões para tanto, em que profiro as heréticas, pesadas e inconcebíveis palavras “a teoria de Aury é péssima, horrível, errada” e “devemos sempre suspeitar de autores, como Aury, que arrogam para si as qualidades de ‘filosoficamente sofisticados’ e ‘autênticos democratas’ e que, por conseguinte, colocam de joelhos, em subalternidade prima facie, adversários teóricos nos quais já se encontram grudados os slogans do ‘autoritarismo’ e da ‘superação’”.

O caso, que tempos atrás seria tratado com ligação telefônica direta entre os implicados para decidir ou não decidir a contenda, para saber se assim é e assim seria, logo ganhou as estimas de nossa desocupada geração digital twitteira, que não consegue por vezes discernir o conceito de felicidade do conceito de polêmica dopamínica.

Nada poderia ser mais atraente para um pobre insignificante autor que não alcançou o sarrafo mercadológico de venda de 22 volumes de livros. Na minha condição de “bully” (imputação de Guilherme Madeira, que parece armazenar diferentes réguas na maleta e não aparenta estar em dia com noções de prioridade temporal e ação e reação), acompanhei com grande interesse os estabanados argumentos de autoridade de professores compadres de nosso grafomaníaco herói. Acompanhei também o persistente ressentimento e ódio de alunos demasiadamente jovens que, mais encantados por carisma do que ensinados a duvidar mesmo daqueles a quem admiram, valeram-se do já batido e clássico “quem é você”, uma versão a contrario sensu do “você sabe com quem está falando?”.

Tenho poucas considerações sobre o episódio, pois em geral nada de substantivo, edificante ou inteligente dele se extrai. Não foi um “debate teórico”, como muitos qualificaram sem o menor pudor pelos fatos e pelas palavras. Seria demasiada desonra aos significados tanto de “debate” quanto de “teoria”. Com alguma boa vontade, pode-se dizer que houve e há um embate de fundo “metodológico”. Ainda assim, um embate que ilustra, ou deveria ilustrar, em academias maduras, o básico que se espera do aluno de 19/20 anos em sua iniciação científica, e não do professor grisalho grafomaníaco, pós-doutor (sinto uma leve vertigem ao escrever tão pesada titulação, confesso) e com décadas de experiência.

Explico com duas noções gregas, uma mais conhecida, outra menos. Iniciemos pela primeira. O “conhece-te a ti mesmo” popularizado por Sócrates não é uma peça contemporânea de autoajuda, como se estivesse a amparar fotos instagranianas que mostram pessoas de braços abertos admirando a infinitude do oceano e sentindo-se livres. No contexto do método filosófico, entendido classicamente como a sincera e persistente tentativa de alcançar saberes o mais imparciais possíveis (no sentido de levar todos os interesses e opiniões em consideração, e não de que o pesquisador seria “neutro” ou algo que o valha), o conhece-te a ti mesmo relaciona-se em primeira análise à radical identificação reflexiva, em esforço pessoal e ensimesmado, de seus próprios limites e falibilidades.

Sob a premissa de que mesmo as pessoas menos intelectualmente engajadas podem ensinar-nos algo sobre a verdade, esse ponto de partida da filosofia seria depois descrito por Aristóteles, na Ética a Nicomaco, como a exigência de tomar a sério, sem obviamente qualificações erísticas como “superada” ou “autoritária”, todas ou a maior parte das opiniões dos filósofos (endoxa) ou das pessoas comuns que de alguma forma trataram do assunto (legomena). Aristóteles, ainda, acrescentou que o terreno dos debates éticos e jurídicos é demasiadamente “instável”, pois recai em inúmeras e naturais divergências discursivas e morais, e afirmou que, portanto, quaisquer conclusões argumentativas nesse domínio das ciências práticas necessariamente detêm natureza de mero esboço, de algo a ser sempre desafiado, revisitado, questionado, melhorado.

É precisamente essa abertura à dúvida, à constante revisitação do “será que estou realmente correto?” ou, no caso de nossos heróis, “será que o que proponho realmente é democrático ou a única visão democrática?”, que está a conflitar com aquilo que teóricos da escola do Sul (Aury, Jacinto, Lenio e cia) há trinta anos — em prática que Madeira, sabe-se lá por quais motivos, não parece considerar bully —, praticam com grande proficiência.

Há 30 anos esses teóricos têm-se arrogado para si a defesa monopolizada da democracia e a elaboração monopolizada de trabalhos com “sofisticação filosófica”. Há 30 esses teóricos têm instrumentalizado virtualmente todas as teorias que aparecem pelo caminho (desde um inacreditável “depois de Einstein tudo é relativo” até as misturas mais sincréticas de decolonialismo com metaética qua açoites retóricos) para convencer seus leitores que todas elas confirmam a conclusão que, desde o início, eles adjetivaram como democrática e sofisticada. Há trinta anos tais teóricos proferem orgulhosamente críticas que autodenominam “ácidas” a todos aqueles que ousam realmente, e não apenas em naturais divergências menores, desafiar suas assertivas. Essas críticas ácidas, bom perceber, há 30 anos não se limitam ao agora tão a mim exigido “respeito” perante meu inefável “sua teoria é péssima”, como avançam na desqualificação intelectual, e por vezes moral, do professor carne e osso desafiante, com alegação de que Jakobs teria uma “mente doentia” por ter idealizado o Direito Penal do Inimigo e que são “trogloditas” aqueles que criticam benefícios da execução penal e pedem seu endurecimento. Há 30 anos, tais professores bradam que seus adversários têm “mentalidade autoritária”, que “são” autoritários, que “ainda não entenderam” isto ou aquilo (cortando implicitamente a distinção com a óbvia possibilidade de entender e não concordar). Há 30 anos fazem congressos infestados por palestrantes que apenas concordam entre si e divergem em questões pequenas, toleráveis dentro das convenções do grupo, tornando a exposição acadêmica a estudantes um teatro deprimente de autocongratulações narcísicas. E há trinta anos, quando minimamente criticados, valem-se precisamente do procedimento da recente semana, de sobrelevarem-se a rasos e burlescos argumentos de autoridade e fiarem-se no rápido apoio laudatório do bacharelismo aliado. São leões ferozes e implacáveis quando criticam, mas gatinhos perdidos e indefesos quando criticados.

Do ponto de vista da máxima popularizada por Sócrates, a falha metódica é brutal: esses professores fracassam no princípio pedagógico mais basilar, a saber, o de ensinar seus alunos a duvidarem também, igualmente, na mesma medida, daquilo que o próprio professor está expondo como a visão adequada do problema, com consequente fornecimento de orientações, sem a baixeza erosiva do “eles estão superados”, sobre quais autores consultar para engrandecerem seus horizontes cognitivos e para cristalizarem suas posições apenas após todas as opiniões relevantes serem lidas com o princípio da caridade. Ao fracassarem nessa medular regra pedagogica, tais professores geram precisamente o fenômeno do tribalismo ideológico, da confraria dos eleitos, do fechamento cognitivo, que tanto prejudica alunos de 19/20 anos ainda em formação intelectual. Enfim, tornam tais alunos marionetes confiantes de média inteligência, submetidos a genuína mentalidade de seita que lhes retira a oportunidade de desfrutarem de qualquer sentido aceitável do termo “autonomia” e que os tornam “críticos” pela metade, apenas na exata medida do sebo palpebral que lhes impede de ver falhas em seus ídolos acadêmicos.

O outro conceito, menos conhecido, é o de paideia. Na Grécia antiga, paideia significava aquele mínimo de instrução intelectual e ética que fornecia meios efetivos de autocontrole (continência) das próprias paixões e que tornava o sujeito apto a ser ouvinte e aprendiz da filosofia política (em sentido amplo, hoje abrangente do Direito). A ideia, aqui, é que existe um mínimo inegociável em termos de hábito de virtudes intelectuais e éticas sem o qual é simplesmente impossível proceder proveitosamente àquele esforço de imparcialidade investigativa e autoconhecimento da própria falibilidade. Com esse fracasso, o sujeito não está apto ao empreendimento de agudização conceitual e qualquer debate “racional” torna-se um jogo de linguagem dominado pela confusão de pensamento, pela erística e pelos argumentos de autoridade e ad hominem, e não pelos pressupostos do argumento efetivamente válido.

Com cabelos grisalhos, nossos professores diplomados, experientes e grafomaniacos deveriam ser os primeiros a demonstrar que ostentam a paideia imprescindível à realização de conversações não-distorcidas, naquele cada vez mais restrito e implausível ambiente da ética do discurso. Ao apelarem ao mais raso argumento da diplomação e da quantidade de livros escritos, contrariam acima da dúvida razoável tais aparentemente secundárias desejabilidades. Desafortunados sejam Sobral Pinto, Lins e Silva e Sepulveda Pertence, sem seus mestrados. E bem-aventurados sejam os alunos, principais vítimas de nosso epicentro sulista do fetichismo diplomado e do encapsulamento cognitivo.

Na presidência do STF e CNJ, Barroso conseguiu o imponderável: uniu palmeirenses e corintianos em poucas vezes vista rejeição uníssona e radical a uma invenção institucional — o ENAM.

Todos, absolutamente todos da opinião pública, compreenderam a fragilidade da alegada premissa de “seleção de vocacionados”, como se fosse plausível fazê-lo adicionando uma prova objetiva às etapas já existentes. E todos, absolutamente todos, acusaram o exame de trair aquilo que prometia: em vez de inclusão, trazia desnecessária camada burocrática em processo seletivo já caracterizado pelo elitismo.

Estando hoje Fachin na presidência, a pergunta é óbvia: por que ainda não se moveu para extinguir o brutal erro cometido por seu ex colega? Ainda não deu tempo? Existe, especulemos, algum receio de que o voltar atrás feriria a imagem de Barroso? Ou ele, Fachin, também reputa o ENAM uma formidável ideia?

Se estivermos diante da primeira hipótese, talvez seja o caso de mexer os pauzinhos com mais eficiência. Se o caso for o segundo, estaremos diante de mais um dos ricos exemplos da frágil noção brasileira de institucionalidade, tão acostumada a decisões baseadas em compadrio e em sensibilidades aguçadas, e não em razoabilidade e bem comum. Se a hipótese for a terceira, apenas restará aos concurseiros dançar um tango argentino — e torcer para que o CNMP mostre sua independência e não copie o equívoco.

* Texto originalmente publicado no JOTA em 02/01/2026

Se você, ao acompanhar a cruzada medieval do ministro Fachin por um código de conduta para o STF, chegou à conclusão cética de que “se precisamos de um tal código numa Suprema Corte, isso significa que já fracassamos”, saiba que provavelmente você tem razão e que sua intuição moral muito lembra a lição dos antigos.

Aristóteles definia a justiça como a disposição permanente de fazer o que é justo. Lendo rapidamente, o raciocínio parece circular — e não lhe faltaram críticos a respeito. Mas não é. Aristóteles está aqui conectando uma dimensão performativa de justiça — aquela que você, como agente racional, esforça-se diariamente para obter — e uma dimensão objetiva relativa àquilo que é justo no conteúdo das normas de conduta da nossa comunidade política.

Segundo essa concepção, ser realmente justo não é, apenas episodicamente, apenas acidentalmente, apenas aqui ou ali a depender de interesses próprios, apenas neste ou naquele processo judicial em que não despontam interesses maiores, obedecer a certas normas e agir com justiça.

Ser justo é agir com justiça como fruto de persistente habitualidade prática, estabelecida dia a dia no domínio do ser e do conviver, dirigida ao alcance da aptidão de bem discernir o que é ou não justo em cada circunstância concreta de nossas experiências morais, optando pela solução justa mesmo que eventualmente algum interesse pessoal seja contrariado.

É instrutivo conectar essa concepção com aquilo que, hoje, domina os debates nacionais sobre ética no STF. Diz-se que os ministros não podem “ser” apenas imparciais; devem eles, igualmente, “parecer” sê-lo. Essa última acepção significa aquilo que estudantes de Direito aprendem como censurável na conduta de juízes: viajar em jatinhos de partes interessadas no julgamento; antecipar diariamente qual será seu voto em ações que por vezes nem sequer existem; usar a mídia como domínio de “furos” em benefício próprio; criar um código de processo penal especial em inquéritos eternos, sem objeto delimitado e instauradas de ofício. E assim por diante.

Nossos constitucionalistas e processualistas falam que, no primeiro caso, estamos diante de uma “imparcialidade objetiva”. No segundo, no das condutas extraautos, de uma “imparcialidade subjetiva”. A concepção aristotélica de justiça estabelece ponte interessante entre tal essência e tal aparência. Pois para que qualquer norma jurídica consiga desempenhar seu papel orientativo — diz-nos o filósofo —, supõe-se que o seu destinatário já tenha sido minimamente instruído a seguir normas morais básicas (paideia), é dizer, que já tenha sido treinado a envergonhar-se com aquilo que deve causar vergonha.

Um código de conduta, um código de normas, uma ética de normas, só funciona em termos educativos no aperfeiçoamento de quem já internalizou uma concepção adequada de bem. Essa internalização é coisa de educação moral — de primeira infância e de juventude —, e, quando pessoas chegam à idade de 35 anos e tornam-se selecionáveis ao cargo de ministro, podemos ter dois cenários.

Ou tal habituação de conduta dirigida ao justo já está em prática e tal pessoa, em verdade, não necessitará do código a não ser para densificação ou agudização conceitual daquilo que já sabe ou pratica, ou tal habituação é inexistente, e tal código de conduta não apenas será encarado como um fardo pelos implicados, como também, no plano da efetividade, dificilmente superará a insossa categoria de “mera folha de papel”.

É por isso que Aristóteles, com muita plausibilidade, afirma que, para aqueles não virtuosos ou incontinentes, códigos de conduta (leis em geral) devem apenas de forma secundáriater por objetivo algum papel educativo. Aos 35 anos, os hábitos internalizados, virtuosos ou viciosos, são tão difíceis de serem alterados por palavras que Aristóteles chama-nos de “segunda natureza”.

A questão, aqui, é a ingenuidade de supor que um código de conduta poderia realmente “constranger”, “de fora”, por mágica, ministros que, além de habitualmente carecerem de imparcialidade subjetiva, a cada novo caso suspeito valem-se de suas indulgentes percepções subjetivas, e não da difusa e relevante percepção dos cidadãos sobre a lisura do Judiciário, para celeremente minimizar a gravidade do episódio e para de antemão definir se o debate público e jornalístico sobre a correspondente adequação ética e jurídica faz ou não sentido.

Por isso, Aristóteles (EN, X, 9), sobretudo contra autoridades — e aqui valem obviamente o presidente e os congressistas — que porventura não buscam o bem comum, atribui como função primordial do Direito (nomos) não a persuasão pedagógica, e sim, em havendo provas suficientes, a “compulsão” — o que para ele significava coerção e/ou punição, no mais amplo sentido que hoje temos normativamente à disposição, desde impeachment a direito penal.

Essa inversão nos papéis do Direito é magnífica[1], pois, contrariamente à por todos lamentada seletividade de nosso sistema punitivo, coloca no foco de atuação da força da lei precisamente aqueles poderosos que, tendo tido todas as oportunidades materiais e sociais para efetivamente criar excelências morais, não o fizeram a tempo e modo, e, portanto, são responsáveis não apenas pela seus defeitos éticos pessoais, como também pela irradiação de tais defeitos na consolidação de cenários políticos oligárquicos dirigidos a blindar amigos e perseguir inimigos.

A inútil utilidade do código de condutas do STF, portanto, é a de constituir mais um dos meios disponíveis para que apontemos os dedos para as autoridades e exijamos condutas extra-autos compatíveis com a dignidade de suas funções. A postura do ministro Fachin, de autêntica resistência, deve ser celebrada e estimulada. Mas se já fracassaram no estrito quesito de “obediência às normas” os princípios da administração pública da Constituição, toda a dogmática constitucional e administrativa, e os dispositivos da lei orgânica da magistratura, a pergunta óbvia é: qual a chance de algo verdadeiramente mudar?

[1] Sobre essa inversão nos papéis do Direito (nomos), cf. DUKE, George. Aristotle and Law: The Politics of Nomos. New York: Cambridge University Press, 2022.

Não é rocket science constatar que a justiça geral aplicável à esmagadora maioria da população brasileira difere substancialmente da justiça privilegiada aplicável a nossos poderosos políticos, banqueiros e empreiteiros.

A intangibilidade de nossos mais bem relacionados agentes, embora dentre garantistas tradicionais submeta-se a alguns ligeiros comentários de lamentação superficial, logo vem a ser justificada por algumas refrescantes onomatopeias: “forma é garantia”, “apenas se ‘aplicou’ a lei” ou, minha favorita, “temos que nivelar por cima” — isto é, estender a todos os demais processos do Brasil a bonança liberatória, a invencionice contingente, o formalismo atrevidamente inflexível, o coelho na cartola, que presenteia nossos poderosos com imerecida impunidade.

Há boa dose de equívocos em todas essas pretensas justificações: a primeira e a segunda transformam em golpe de fase pronta expressões, como “forma é garantia”, que demandam densificação argumentativa e geram desacordos razoáveis sobre quais consequências jurídicas se seguem. A terceira, my personal favorite, sugere que os pouco inspirados estados mentais subjetivos de autoridades que se submetem moralmente a endossar os exóticos fenômenos que vemos nos processos do patronato deveriam servir de modelo para nossos mais de 15 mil juízes distribuídos nas comarcas pobres do país.

Mas esses discursos alegadamente garantistas mascaram algo mais profundo. Chamemos as coisas pelo nome. Quando interesses genuinamente grandes estão em jogo no Brasil, quando porventura a “república” se estremece com temerosos espasmos derivados do conteúdo de um celular apreendido, o termo “justiça” passa com dramática naturalidade a significar o misto nada virtuoso entre conveniência do mais forte e favorecimento de amigos em prejuízo de inimigos. Filosoficamente, essa é uma mistura das concepções sofísticas de justiça expostas por Trasímaco e Polemarco na antiguidade. No Brasil, elas tocam o fundo de nosso DNA social e estruturam a casa de máquinas daquilo que Faoro famosamente chamou de “estamento burocrático”.

Compreendamos brevemente o conteúdo desse conceito, pois muitos ruídos o rondam. O estamento burocrático teorizado por Faoro não se confunde nem com a burocracia tradicional, nem com a totalidade daquele seleto grupo de políticos e ministros que habitam Brasília. Ele engloba apenas os felizardos que cumulam dois requisitos de fato e de poderio: 1) efetivamente, com todas as coisas consideradas, conseguem pairar acima da lei; e 2) detêm os meios de ação para selecionar seus aliados e sucessores, retirando-os da massa amorfa pelo critério da cega lealdade ou da oportuna utilidade — mas não raro sob a propaganda de qualificações extraordinárias.

Isso implica duas coisas. Primeiro: nem todo político e nem todo ministro integra o estamento burocrático — apenas aqueles, com o perdão da repetição, que “realmente” são intocáveis, não investigáveis, não puníveis. Segundo: o estamento burocrático não se compõe apenas de autoridades. Ao contrário, é integrado por toda sorte de particulares e mentores intelectuais — professores adaptáveis — que agem nos bastidores não oficiais, de jatinhos a publicações acadêmicas dóceis e dirigidas. Alguns desse particulares aparecem. Outros, são simplesmente invisíveis.

Deixo ao leitor o nada difícil exercício mental de, com esses requisitos em mãos, elaborar a estrutura do nosso estamento contemporâneo. Aqui, o ponto é outro. Volto ao título. Aquele jurista que, comentando processos criminais dirigidos contra nossos donos do poder, grava vídeos apopléticos no Instagram celebrando como “garantismo” a “sensibilidade democrática” de absolvições, solturas ou anulações derivadas de zigue-zagues em varas ou instâncias até a prescrição, de prisões preventivas desconstituídas em horas ou dias em tribunais superiores (com aquela sempre tão especialmente excepcional superação da súmula 691), de manobras defensivas de distribuição após desistências reiteradas de habeas corpus prévios, de juízes suspeitos que juram não sê-lo, de engavetamentos de investigações, de direcionamento de ADPFs e reclamações ao relator de preferência, de seletividade no rigor da resposta a depender do lado político, de sigilos misteriosos e irrecorríveis, de formalismos ultrarrigorosos e de tantas outras excentricidades; enfim, aquele jurista que tudo isso celebra inebriado não está propriamente a aderir à imparcial e deliciosa fragrância de um garantismo necessário ao asseguramento de nosso “Estado Democrático de Direito”, e sim a servir de marionete a uma das inúmeras engrenagens nominalistas construídas pelo patronato para garantir sua intangibilidade e dominância.

Um dos argumentos sofistas em favor da vida imoral como fonte de autêntica felicidade avança assim: o mais felizes dos seres humanos é aquele que, tendo angariado prestígio e riqueza inomináveis por meio de toda sorte de práticas criminosas, consegue escapar da punição e desfrutar em paz de espírito de seus jatinhos, de suas malas de dinheiro, de seus jantares, de seus amigos poderosos, de seus caros champagnes. Segundo os sofistas, essa vida traz mais vantagem e plenitude do que aquela sofrível existência do anônimo e golpeado trabalhador periférico que pega ônibus todos os dias, rejeita subir na vida por meios e relações espúrias e respeita as estritas limitações colocadas pela justiça.

Trasímaco ficaria orgulhoso: ao elevar desprorcionalmente os custos da punição de nosso patronato, ao suscitar toda sorte de inovações e zigue-zagues processuais mascarados no bálsamo discursivo do garantismo, a justiça brasileira garante ao poderoso precisamente aquela impunidade de que necessita para gabar-se de suas posses e influências. Permite, enfim, que desfrute em liberdade, porventura em posição política de destaque — como se nada houvesse acontecido —, todos os produtos de suas torpes comilanças. Que incentivo tem nosso baronato para envergonhar-se do que deve causar vergonha?

A reação automática de boa parcela de nossos juristas perante elevações de penas criminais é bradar que “só aumentar a pena” não “resolve” as angústias da criminalidade. Há dois pontos verdadeiros no alerta: 1) a compulsão do Direito Penal, sozinha, não “resolve” nada; e 2) políticos costumam abusar da simbologia do endurecimento da legislação penal para fortalecer seu capital eleitoral, sem se engajarem em providências concomitantes necessárias no domínio extra penal.

Mas nossos juristas passam com demasiada velocidade das parcelares e proporcionais verdades dos pontos 1) e 2) para a conclusão mais forte, e equivocada, de que todo endurecimento de pena é injustificado e/ou exemplifica Direito Penal simbólico. O primeiro problema dessa conclusão universalizante é ignorar que qualquer analista responsável (repito: responsável) reconhece a parcela de veracidade das duas proposições acima. Se alguém supõe que o mero endurecimento do Direito Penal é “suficiente” para “resolver” problemas sociais complexos como feminicídio, insurgência criminal de organizações criminosas, latrocínios, estupro de vulneráveis, etc, esse alguém ou é ingênuo, ou porventura participa do ganho de capital político mencionado no item 2).

Problemas multifatoriais requerem “soluções” igualmente multifacetadas. Essa é a premissa, e não a conclusão, dentro de um debate habitado por pessoas minimamente instruídas. E quem recai na negativa parcial dessa premissa é precisamente o jurista que rejeita, no atacado, qualquer vantagem social no aumento de tempo de neutralização daqueles que cometem, não raro reiteradamente, os crimes mais graves do sistema jurídico. A rejeição tem o custo de nivelar o raciocínio que, porventura, seria adequado para crimes leves, e ao nivelamento acopla-se o custo suplementar de supor um papel educativo ao Direito Penal em domínios nos quais sua função primordial deveria ser a de assegurar neutralizações rápidas, pelas prisões cautelares, e punições definitivas severas e duradouras em regime fechado.

Crimes violentos e lealdade a facções criminosas costumam resultar da falha de todas as instâncias intermediárias de educação moral. Quem futiliza o valor da vida em troca de prestígio e reconhecimento dentro de grupos criminosos, quem estupra crianças, quem enxerga a mulher como objeto de deleite, quem se propõe a persegui-la e a assassina-la com os meios mais cruéis disponíveis, fracassou como ser humano na dimensão de sua consciência moral, de sua racionalidade discursiva, e esse fracasso diz respeito tanto a eventual falta de esforço próprio pela restrição de desejos arbitrários quanto ao fracasso pedagógico de sua família, de seus amigos, de sua vizinhança, de seus grupos comunitários, de sua comunidade política, das políticas públicas estatais e do próprio Direito, em suas áreas mais diretamente educativas, sobre o valor universal da vida, da integridade física, da liberdade etc.

Como se costuma dizer, o Direito Penal chega atrasado, pois sua ativação pressupõe o fracasso de tudo o mais e a consequente violação ou real ameaça ao bem jurídico. Isso não deveria causar qualquer perplexidade: é do aspecto conceitual de qualquer norma primária de conduta, muito especialmente das normas criminalizadoras, que a ameaça de pena seja compreendida tanto como a esperança na evitação de certos males quanto como a confissão de que tais males ocorrerão mesmo durante a vigência da norma. Esse último aspecto conceitual é chamado de “violabilidade” pela teoria das normas, conceito que se relaciona com a “contrafacticidade”: o conteúdo da norma prevê precisamente o comportamento que “não” deve ocorrer no mundo dos fatos, e se tal comportamento vem de fato a ocorrer, não estamos necessariamente perante o fracasso da norma (sobretudo se tal norma é de natureza punitiva, e não primariamente educativa), e sim perante seu suporte fático.

Isso quer dizer que são igualmente frágeis as alegações, comumente associadas à expressão aqui analisada (“aumentar a pena não resolve”), de que estudos empíricos históricos “comprovam” que “não adianta” aumentar a pena, pois tal aumento “por si só não diminui o número de crimes”. O que se ignora, no ponto, é a limitação do método empírico para conclusões interpretativas mais abrangentes no âmbito de ciências, como a criminológica, que dependem de complexas relações sociais ancoradas na intencionalidade humana: tais métodos não são capazes de estabelecer causalidades seguras entre, de um lado, eventuais curvas ascendentes da criminalidade e, de outro, um único fator especificamente oficial-institucional, como o aumento de pena. E tais métodos são também insuficientes no sentido de sua incapacidade genética de medir quantas pessoas deixaram de ser mortas, estupradas, roubadas ou extorquidas como decorrência da neutralização deste ou daquele criminoso específico. A ciência objetiva não mede quantitativamente o inexistente ou a omissão de ofensas a bem jurídicos, e fundar-se no método empírico pode conduzir a cenários argumentativos assimétricos e “cientificistas” que menosprezam argumentos jurídico-políticos erigidos sobre o critério prático da plausibilidade, e não de demonstrações aritméticas.

Não deveria causar qualquer vergonha a defesa do valor da punição severa e duradoura como um dos meios adequados para o estabelecimento da ordem necessária ao florescimento da comunidade política. Essa compulsão é apenas um dos fatores — o último fator — naquela intrincada e complexa cadeia de instrução moral, e, nos crimes graves, ela é (ou deveria ser) importante e necessária não como mais uma das instâncias educacionais à disposição do agressor, e sim como instância neutralizadora do poder destrutivo do agressor em benefício da vítima concreta, caso sobrevivente, de outras potenciais vítimas, e da ordem e segurança públicas.

É uma boa hora para retornarmos, como fazem os neoaristotelicos, à psicologia moral de Aristóteles (EN, X, 9): a lógica do convencimento, o discurso racional (logoi), costuma ser ineficaz perante aqueles que se dispõem a reiterada e insistentemente praticar atos criminosos. A tais pessoas, a lógica adequada é a da autoridade. A compulsão, última instância, não “resolve” nada porque, dentro de perspectiva que leva em consideração o fracasso de todas as instâncias de educação moral, simplesmente não é seu papel “solucionar” o problema complexo da criminalidade. As democracias que nos inspiram, ao admitirem prisão perpétua em crimes que, aqui, relutamos punir com 10 ou 20 anos em regime efetivamente fechado, parecem compreender bem o ponto.

Parcela relevante da dogmática constitucional brasileira pós-88 resume-se estritamente a isto: um desfile requintado — e sempre em atualização — de conceitos e teorias que, sob a premissa incontestada do racionalismo moral centralizado, estruturam variadas e mutuamente complementares cadeias de argumentos dirigidos, no limite, a justificar a ampliação de poderes da jurisdição constitucional do STF.

Em fins dos anos 1990, foram a “doutrina da efetividade”, os “princípios” teorizados por Dworkin e Alexy e a tese da “Constituição Dirigente”. Nas décadas de 2000 e 2010, aprendemos a combinar essa peculiar mistura dogmática com técnicas decisórias como a “mutação constitucional”, cuja crescente aplicação aparentemente era necessária para assegurar a efetividade e atualidade de uma Constituição não tão difícil de emendar que, ali, não datava sequer 30 anos.

Mas foi apenas em meados da década de 2010 que setores de juristas aderentes a práticas corriqueiras de militância política compreenderam as óbvias vantagens de valer-se de toda uma dogmática constitucional moralmente construtivista já internalizada por geração inteira de juízes (incluídos ministros) para amparar pedidos cada vez mais ambiciosos de tutela jurisdicional por alegadas “omissões inconstitucionais” e “violações de preceitos fundamentais”.

Em um tipo vulgar e estabanado de objetivismo moral inconsciente ou inconfessado, tais juristas viram-se ainda na contingência de bater o martelo sobre como suas interpretações, tão incontestavelmente melhores e verdadeiras, justificavam não apenas condutas mais ativas do Poder Judiciário, como também obstruções permanentes a quaisquer tentativas futuras de modificar ou revogar tudo o que chamassem de “conquistas” — bastando, para tanto, o reiterado inflacionamento do “princípio da vedação ao retrocesso social”.

Pelo caminho, não pararam de surgir novas muletas conceituais e argumentativas. A tese do “estado de coisas inconstitucional” é apenas uma pequena gota nesse vasto oceano de parceria e, não raro, sincretismo teórico. Uma gota, aliás, possivelmente menos prejudicial do que a modista “teoria dos novos direitos”, que bem demonstra como nosso orgulhoso instinto “decolonial” não impede que continuemos a importar tardiamente teorias pós-modernas ruins inspiradas em americanos e franceses dos anos 80 para lidar, à luz da radicalização da tese da coprodução entre conhecimento e poder, com problemas brasileiros dos anos 2020.

Com tantas confluências que solicitam há décadas a mesma coisa, não deveria surpreender que hoje tenhamos ADPFs “estruturais” que colocam no STF ambiciosa função administrativa de governança das mais variadas angústias de um território de grandeza continental. Essas ações abstratas, potencialmente eternas, obedecem a um modelo centralizado de controle e fiscalização do cronograma de implementação das providências em cascata sem virtual paralelo no direito comparado. Na prática, servem como permanentes pórticos de reclamações constitucionais ilustrativas da mais rasteira guerra político-partidária do dia.

Se a dogmática pós-88 cooperou para o estado de coisas descrito, e se ela porventura não admite a insustentabilidade do cenário atual, tanto pior para tal dogmática. Suas obras concretas desmentem quaisquer alegações de racionalização da prática jurídica — o que lhe caberia por missão. Assim como ela orgulhosamente alega ter “superado” a dogmática anterior, nada há fora de nossas próprias práticas que nos autorize a tomá-la como canônica. Seu fracasso é boa razão para que a substituamos por concepções verdadeiramente comprometidas com noções inegociáveis à estabilidade constitucional — como “processos históricos”, “prudência”, “desacordos razoáveis”, “procedimentalismo”, “descentralização” e “papéis institucionais”. Nesse debate, a tese do estado de coisas inconstitucional é parcela pequena da água suja a ser descartada.