Daniel Hemerly Ferreira ^[2]

I – Introdução

O Brasil chega aos trinta anos da Lei nº 9.307/1996 (“Lei de Arbitragem”) com um sistema de arbitragem moderno e consolidado. O Supremo Tribunal Federal (“STF”) assentou a constitucionalidade da lei em 2001^[3]; o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) vem firmando jurisprudência de notável deferência à convenção de arbitragem; e o legislador tem ampliado o campo de aplicação do instituto^[4]. Os números dão a dimensão dessa consolidação: foram 376 novas arbitragens em 2024 em oito câmaras pesquisadas, com R$ 76 bilhões em disputa^[5], enquanto, nos anos de 2024 e 2025, partes brasileiras figuraram no segundo lugar mundial entre as nacionalidades em arbitragens da CCI, atrás apenas dos Estados Unidos^[6].

No campo do controle judicial, a intervenção é menor do que muitos acreditam. Entre 2021 e 2026, foram identificados 154 acórdãos do STJ e dos cinco maiores tribunais estaduais do país em ações anulatórias ou cumprimentos de sentença arbitrais nos quais se discutiu o tema, com a anulação integral em apenas 22 casos^[7]. Nesse contexto, as decisões destoantes ganham relevo justamente por se tratar de um sistema maduro. É o caso do recente acórdão da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo^[8], que reconheceu a competência do Judiciário brasileiro para dirimir controvérsia decorrente de contratos com que contêm cláusula compromissória prevendo arbitragem com sede em Londres.

Este artigo traz considerações sobre os principais fundamentos adotados pelo julgado, especialmente em relação (i) à qualificação de cláusula compromissória cheia, pactuada entre partes paritárias, como patológica e abusiva; e (ii) à declaração de nulidade ter antecedido a instauração da arbitragem, apesar de a lei atribuir ao árbitro, em primeiro lugar, a competência (jurisdição) para apreciar a questão^[9].

II – O caso e os fundamentos do acórdão

O caso envolve contratos de distribuição firmados, de um lado, por três distribuidoras brasileiras, integrantes do mesmo grupo econômico, e, de outro lado, por uma multinacional britânica, fabricante de máquinas industriais, e sua subsidiária brasileira. Os contratos possuem redação padronizada e dizem respeito a categorias distintas de máquinas a serem distribuídas em território brasileiro. As avenças contêm cláusula compromissória cheia, com eleição de instituição arbitral sediada em Londres e previsão de arbitragem em inglês, sob a lei inglesa. Há, ainda, previsão que autoriza a fabricante a recorrer ao Judiciário brasileiro, especialmente em disputas envolvendo propriedade intelectual e a proteção de seus ativos.

Encerrada a relação e instaurada controvérsia entre as partes sobre os valores de recompra das máquinas e peças, as distribuidoras ajuizaram perante o Judiciário brasileiro produção antecipada de provas para obter a avaliação dos bens, com fundamento no art. 381, I, do CPC. O juízo de primeiro grau extinguiu o processo sem resolução de mérito (art. 485, VII, do CPC), por reconhecer a existência da cláusula compromissória, a ausência de urgência, bem como a competência do árbitro para deliberar sobre a matéria.

A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar apelação, reformou a sentença e ordenou o prosseguimento da ação, após examinar a convenção arbitral sob três ângulos e qualificá-la como “patológica”. Primeiro, enxergou, no conteúdo da cláusula, falta de “sentido”, por se tratar de “litígio envolvendo empresas, todas, sediadas no Brasil [...] relativamente a contrato firmado e cumprido no Brasil”. Segundo, em relação à formação, notou que a cláusula não teria constado da “primeira versão do contrato” e teria sido acrescida “em aditamento imposto pela montadora”. Terceiro, reputou abusiva a assimetria que autoriza apenas a fabricante a recorrer ao Judiciário brasileiro, considerando que ela criaria “conflito inconciliável” com a cláusula compromissória^[10].

O acórdão entendeu que poderia fazer essa análise, em exame prévio, sob a premissa de que o princípio da competência-competência deveria ser relativizado e não excluiria o exame judicial da convenção “excepcionalmente, em caráter até mesmo apriorístico”, em casos com as peculiaridades identificadas. acrescentou, ainda, que o objeto da demanda (i.e., a avaliação de bens) sequer configuraria “litigiosidade efetiva”, o que corroboraria o afastamento da cláusula compromissória e o prosseguimento da ação.

III – A noção técnica de cláusula patológica

O acórdão reconheceu a invalidade da cláusula compromissória por entender se tratar de uma “cláusula patológica”^[11]. Utilizou-se da expressão cunhada por Frédéric Eisemann, em 1974, para designar as convenções de arbitragem portadoras de defeito capaz de comprometer o desenvolvimento regular do procedimento^[12]. Entre nós, Carlos Alberto Carmona as descreve como aquelas que, “por conta de redação incompleta, esdrúxula ou contraditória, não permitem aos litigantes a constituição do órgão arbitral”^[13].

O traço comum a todas essas hipóteses é funcional. A patologia deve estar na incapacidade de a cláusula operar^[14], e não no seu conteúdo. Por isso, a resposta que o direito da arbitragem lhe dá é corretiva, orientada ao aproveitamento da convenção e da intenção original das partes em submeter seus litígios à arbitragem^[15]. Gary Born observa que, na redação de cláusulas compromissórias, a equivocidade é o pecado capital, mas que se trata, com notável frequência, de pecado perdoado pelas cortes e pelos tribunais arbitrais, empenhados em conferir efetividade à escolha das partes^[16]. José Emilio Nunes Pinto, por sua vez, adverte que “devemos evitar, a qualquer custo, que venhamos a incidir na criação de ‘cláusulas vazias’ ou ‘cláusulas patológicas’ que, além de frustrarem o interesse e expectativa das partes signatárias, levam à instauração de um ‘contencioso parasita’”^[17].

O acórdão se distancia dos contornos técnicos do termo. Embora tenha reconhecido o princípio da intervenção mínima nos contratos empresariais e a inexistência de partes hipossuficientes no caso concreto, qualificou como “patológica” uma cláusula compromissória que ele próprio caracteriza como cheia^[18], e cuja redação em nada impede a constituição do tribunal arbitral. O que o acórdão lhe opõe não é defeito de funcionamento, e sim discordância quanto às escolhas das partes — a sede estrangeira, o idioma, e a lei aplicável. Pode-se discutir cada uma dessas escolhas, mas é certo que nenhuma delas configura patologia.

A distinção, frise-se, não é meramente terminológica. A patologia em sentido próprio convoca o mecanismo integrativo por meio do qual o Poder Judiciário auxilia a instituição da arbitragem^[19], ao passo que a alegação de abusividade se submete ao regime geral das invalidades, cuja apreciação a lei reservou, em primeiro lugar, ao árbitro. Ao misturar os dois planos, o acórdão converteu uma categoria concebida para viabilizar a arbitragem em fundamento para afastá-la.

IV – O princípio da competência-competência e os limites da cognição judicial prévia

Além da imprecisão conceitual, há a questão do momento da intervenção judicial. O acórdão declarou ser autorizado o exame apriorístico da convenção diante das peculiaridades do caso. A Lei de Arbitragem, contudo, consagra a prioridade cronológica do árbitro para conhecer das impugnações dirigidas à convenção, inclusive as fundadas em nulidade, relegando o controle judicial ao momento posterior à sentença arbitral^[20]. A parte inconformada não fica privada do acesso ao Poder Judiciário, mas não pode exercê-lo desde logo.

A doutrina e a jurisprudência admitem exceções, mas estreitas^[21]: Carmona, endossando sugestão de Emmanuel Gaillard, sustenta que o juiz somente declare a invalidade quando o vício for “reconhecível prima facie [...]”, e adverte que não poderia o magistrado “determinar o prosseguimento da instrução probatória para verificar o alcance da convenção arbitral ou para aferir se algum dos contratantes teria sido forçado ou induzido a celebrar o convênio arbitral”^[22]. Foi exatamente essa aferição, relativa à alegada imposição de “aditamento” por parte da fabricante, que o acórdão chamou a si.^[23]

A premissa de que a cláusula teria sido “imposta” — o que sugeriria algo similar à coação econômica — foi acolhida, ao que tudo indica, sem relevante instrução probatória e sem maior exame ou enquadramento jurídico. Ademais, tal reconhecimento parece não se conciliar com as constatações do próprio julgado, que afastou qualquer hipossuficiência e aludiu ao porte das partes envolvidas na avença. Eventual aditamento posterior e específico, que sequer parece ser o caso, possivelmente admitiria, aliás, leitura inversa: a de que partes experientes, em relação já madura, optaram por celebrar a cláusula compromissória de maneira consciente. Definir qual das interpretações está correta dependeria de instrução probatória, a ter lugar, no regime da Lei de Arbitragem, perante o árbitro.

Esse racional se aplica igualmente às conclusões do acórdão quanto à cláusula que reserva à fabricante a faculdade de recorrer ao Judiciário brasileiro, que foi considerada abusiva. A eventual assimetria da previsão pode ser cogitada, e o tema divide as jurisdições^[24]. Contudo, havendo cláusula compromissória, o exame aprofundado da questão caberia ao árbitro.

O acórdão parece destoar, inclusive, de recente decisão da 3ª Turma do STJ (REsp 2.023.615/SP). No julgamento daquele recurso, assentou-se que a competência para julgar a produção antecipada de provas desvinculada de urgência, relativa a contrato submetido a convenção de arbitragem, é do juízo arbitral^[25]. A natureza não contenciosa da medida, traço invocado pelo acórdão paulista para subtraí-la à cláusula, em nada altera a conclusão, pois foi precisamente essa a hipótese examinada pela Corte Superior. Ademais, no caso analisado, a ausência de litigiosidade é apenas aparente, já que a avaliação das máquinas e peças constitui o primeiro capítulo da controvérsia sobre os valores da recompra, matéria abrangida pela cláusula compromissória.

No que diz respeito à urgência (que não foi objeto de apreciação pelo acórdão), o quadro quanto à validade da convenção tampouco muda. Afinal, caso presente a urgência, o art. 22-A da Lei autoriza o recurso ao Poder Judiciário antes da instituição da arbitragem. Ausente tal requisito, como assentado pela sentença reformada, a via adequada é a arbitral. Em nenhum dos cenários, a solução passa pela invalidação da convenção determinada pelo acórdão.

V – Sede estrangeira e autonomia da vontade

O acórdão sustenta, ainda, haver aparente incongruência na instituição de uma arbitragem em Londres, em inglês e sob a lei inglesa, para dirimir litígio entre partes estabelecidas no Brasil e oriundo de contrato firmado e executado no país^[26]. O sistema da Lei de Arbitragem, contudo, não oferece amparo a essa censura: a lei não condiciona a eleição de sede estrangeira a qualquer vínculo de conexão. Pelo contrário, dedica capítulo inteiro ao reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras (arts. 34 e seguintes), no pressuposto de que partes brasileiras (ou com bens no Brasil) arbitrem no exterior, e atribui às partes a escolha das regras de direito aplicáveis (art. 2º, §§ 1º e 2º). As partes do caso analisado, reconhecidas pelo acórdão como sofisticadas e sem qualquer hipossuficiência, exerceram essa liberdade ao definir as regras aplicáveis a eventual litígio.

Perquirir se “faz sentido” a opção de contratantes privados pela sede estrangeira parece substituir o controle de validade que a lei confere ao Poder Judiciário por um juízo de conveniência que a autonomia privada reserva às partes. A ré, ademais, é a representante local de multinacional britânica, que também é parte dos contratos e não foi incluída no polo passivo da ação. A padronização de foro e de lei em contratos dessa natureza, envolvendo partes com atuação em muitos países, é prática corrente, havendo aparente “sentido” na eleição, ainda que um juízo de conveniência fosse cabível.

Não seria surpreendente, inclusive, a concessão de anti-suit injunction pelas cortes inglesas em favor da fabricante, se instadas a fazê-lo. A experiência brasileira já conheceu episódio semelhante. Em 2012, no contencioso securitário da Usina de Jirau, o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou decisão de primeira instância para conceder tutela inibitória que impedia as seguradoras de levar adiante arbitragem sediada em Londres. As cortes inglesas, por sua vez, seguiram caminho oposto: foi concedida anti-suit injunction que vedava às seguradas prosseguir com a ação brasileira, por entender-se que a convenção arbitral era válida e vinculante e que a controvérsia deveria ser submetida à arbitragem^[27]. O episódio, que colocou ordens judiciais brasileira e inglesa em contradição direta, repercutiu internacionalmente como advertência sobre a intervenção prévia de cortes estatais na convenção de arbitragem.

VI – Considerações finais

Nada do que se expôs nega ao Poder Judiciário o controle da arbitragem, que a Lei nº 9.307/1996 prevê com instrumentos e momentos próprios. Como se procurou demonstrar, o acórdão comentado incorre, a nosso ver, em três principais equívocos: controlou antes do árbitro o que a lei manda controlar depois, qualificou de patológica uma cláusula plenamente operante e submeteu escolhas negociais reservadas à autonomia das partes a um juízo de conveniência que a lei não autoriza.

O risco do precedente está tanto no resultado a que chegou quanto no incentivo que cria: a parte que se arrepender da cláusula compromissória livremente pactuada poderá invocar a mesma lógica — a falta de sentido da sede, a alegada imposição da condição, a suposta assimetria — para tentar transferir a disputa ao Judiciário.

Espera-se, assim, que o acórdão, ainda sujeito a recursos, seja episódio isolado, e que, se mantido pelas Cortes Superiores e invocado como precedente, receba o mesmo escrutínio crítico que se procurou exercer nestas breves notas, escritas no ano em que o CBAr completa vinte e cinco anos e a Lei de Arbitragem completa trinta, e a arbitragem é reconhecida no país cada vez mais como importante mecanismo para a solução de disputas.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

^[1] Sócia do Bermudes Advogados. Pós-Graduada em Direito Civil-Patrimonial pela PUC-RIO.

^[2] Sócio do Bermudes Advogados. Pós-Graduado em Direito dos Contratos pela PUC-RIO. Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia Law School.

^[3] STF, SE 5.206 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 12.12.2001.

^[4] Nos contratos com o Estado e nos setores regulados, dentre outras: Lei nº 9.472/1997 (telecomunicações, art. 93, XV); Lei nº 9.478/1997 (petróleo e gás, art. 43, X); Lei nº 10.848/2004 (energia elétrica, art. 4º, §§ 5º a 7º); Lei nº 11.079/2004 (parcerias público-privadas, art. 11, III); Lei nº 8.987/1995 (concessões, art. 23-A); Lei nº 12.815/2013 (portos, art. 62, § 1º); Lei nº 13.448/2017 (relicitação, art. 31); e Lei nº 14.133/2021 (licitações, art. 151). Nas relações privadas: Lei nº 10.303/2001 (cláusula compromissória estatutária, art. 109, §3º, da Lei das S.A.) e Lei nº 13.966/2019 (franquia, art. 7º, §1º). A Lei nº 13.129/2015, por sua vez, estendeu a Lei de Arbitragem à Administração Pública (art. 1º, § 1º) e disciplinou as tutelas de urgência (arts. 22-A e 22-B).

^[5] LEMES, Selma Ferreira (coord.). Arbitragem em Números: Pesquisa 2025 (dados de 2023-2024). São Paulo: Canal Arbitragem, 2025.

^[6] ICC Dispute Resolution Statistics: 2024 e ICC Dispute Resolution Statistics: 2025.

^[7] Levantamento da revista Consultor Jurídico, 26.6.2026.

^[8] TJSP, Apelação Cível nº 1008970-38.2025.8.26.0602, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Designado Des. Fábio Tabosa, j. 26.5.2026. A certidão indica que o julgamento não foi unânime, ficando vencido o Des. Ricardo Negrão, a quem o caso havia sido originalmente distribuído.

^[9] O artigo propõe uma análise do acórdão e seus principais fundamentos, sem a pretensão de esgotar as discussões travadas entre as partes ou de abranger temas da disputa que não tenham sido objeto de apreciação pelo acórdão comentado.

^[10] As distribuidoras, registre-se, haviam invocado também o art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem, alegando se tratar de contrato de adesão, o que, segundo elas, faria necessário o destaque e a anuência específica ali exigidos, ausentes no caso concreto, fundamento legal em que o acórdão não assentou a solução do caso.

^[11] “Ocorre que a hipótese dos autos tem peculiaridades, possibilitando o reconhecimento da patologia da cláusula compromissória” (TJSP, Apelação Cível nº 1008970-38.2025.8.26.0602, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Designado Des. Fábio Tabosa, j. 26.5.2026, p. 4).

^[12] A expressão remonta a Frédéric Eisemann (La clause d’arbitrage pathologique, 1974), conforme registram GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John (eds.). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Haia: Kluwer Law International, 1999, p. 262.

^[13] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 112.

^[14] BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 7. ed. Oxford: Oxford University Press, 2022, § 2.218-2.223.

^[15] SCHMIDT, Gustavo da R.; FERREIRA, Daniel B.; OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Comentários à Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Método, 2021, p. 59.

^[16] BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. 2. ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014, p. 770-771 (“sins that are forgiven”).

^[17] NUNES PINTO, José Emilio. A cláusula compromissória à luz do Código Civil. Migalhas, 28 set. 2004.

^[18] Diz-se cheia a cláusula que já contém os elementos necessários à instauração da arbitragem (indicação do órgão arbitral e de seu regulamento, ou da forma de nomeação dos árbitros), por oposição à cláusula vazia. V. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 112 e 142; e NUNES PINTO, José Emilio. A cláusula compromissória à luz do Código Civil. Migalhas, 28 set. 2004.

^[19] Art. 7º da Lei nº 9.307/1996.

^[20] Arts. 8º, parágrafo único, e 20 da Lei nº 9.307/1996. O controle judicial dá-se após a prolação da sentença arbitral, na forma dos arts. 32 e 33 da mesma Lei.

^[21] WALD, Arnoldo. O regime legal da cláusula compromissória. RArb 12/197. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 197; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 7. ed. Oxford: Oxford University Press, 2022, § 5.110/5.123; LEW, Julian D.M.; MISTELIS, Loukas A.; e KRÖLL, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration, The Netherlands: Kluwer Law International, 2003, p. 159. Acerca da excepcionalidade da revisão em casos de patologia prima facie da convenção arbitral, veja-se, por exemplo, o AgInt nos EDcl no AREsp 1.560.937/SP; 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 14.3.2022 e o REsp 1.602.076/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.9.2016.

^[22] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 177.

^[23] A análise dos instrumentos contratuais não indica a celebração de aditamentos, mas sim novos contratos após a expiração da vigência inicial. A caracterização como “aditamento” foi feita, ao que parece, pelo próprio acórdão.

^[24] A Corte de Cassação francesa reputou inválida cláusula de eleição de foro com opção unilateral — hipótese em que, ausente convenção de arbitragem, o controle era necessariamente judicial —, ao passo que o common law tende a admitir cláusulas assimétricas: Cass. civ. 1re, 26.9.2012, nº 11-26.022 (caso Rothschild). Para o panorama comparado, veja-se BESSA, João Pedro da Rocha. Cláusulas arbitrais assimétricas em contratos comerciais internacionais: nível de receptividade e implicações concorrenciais. Revista de Direito do Comércio Internacional, n. 6, 2024, p. 109-126.

^[25] STJ, REsp 2.023.615/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 14.3.2023.

^[26] O acórdão, ainda que sem referência expressa, parece indevidamente aplicar as restrições previstas no art. 63, §1º e §4º, do CPC, conforme redação modificada pela Lei nº 14.879/2024.

^[27] TJSP, AI nº 0304979-49.2011.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Alcides, j. 19.4.2012; Sulamérica Cia Nacional de Seguros S.A. v. Enesa Engenharia S.A. [2012] EWCA Civ 638.

A arbitragem teve crescimento extraordinário no Brasil desde a edição da Lei nº 9.307/96, que está completando 30 anos. O Brasil é hoje um dos atores mais importantes no cenário mundial, com um mercado maduro, consolidado e extremamente qualificado, além de centros de arbitragem, advogados e árbitros entre os mais sofisticados do mundo.

Isso não significa que não haja problemas. É papel de todos que atuam nas arbitragens no Brasil identificar os riscos, as dificuldades, as práticas que precisam evoluir e trabalhar para o aperfeiçoamento do instituto.

Dentre os usuários frequentes da arbitragem, destaca-se a indústria da construção^[2]. Grandes projetos de construção muitas vezes envolvem redes contratuais sofisticadas e dão origem a numerosos pleitos, tanto de construtores e subcontratados quanto de donos das obras. É muito comum a “arbitragem de construção” englobar dezenas ou mesmo centenas de claims, de um lado e de outro, envolvendo temas técnicos de grande complexidade, especialmente de engenharia, além de questões econômico-financeiras.

A escolha pela arbitragem se justifica, sobretudo na área da construção, pela possibilidade de indicação de árbitros especialistas, experientes e conhecedores das questões de construção. Esses casos envolvem conhecimentos muito específicos – disputas de construção quase sempre abrangem conceitos como caminho crítico, improdutividade, aceleração, enfim, uma série de questões de compreensão e análise muito difíceis para alguém que não tenha familiaridade com a área, como é o caso da maioria dos juízes togados.

As particularidades das arbitragens de construção foram objeto de estudo da Comissão de Arbitragem e ADR da CCI, que, em 2019, elaborou um relatório bastante completo e interessante sobre as melhores práticas na condução desses processos, ainda atual e que merece ser consultado^[3].

No Brasil, há um problema relativamente comum no Judiciário: uma espécie de terceirização do julgamento para os peritos. Em temas técnicos, os juízes frequentemente adotam as conclusões dos laudos periciais sem maior exame crítico e, na prática, transferem boa parte do poder de decisão para o expert. Isso não costuma acontecer na arbitragem^[4], e a prova técnica produzida é normalmente examinada minuciosamente pelos julgadores.

A arbitragem também promete uma decisão célere, com um processo mais flexível que o judicial e sem recursos contra a sentença. A promessa de rapidez, porém, vem sendo muito questionada, pois a prática mostra que alguns processos demoram vários anos para chegar ao fim. O grande gargalo é, inegavelmente, a prova técnica.

Envolvendo temas técnicos complexos, as arbitragens de construção não prescindem da produção de extensas provas técnicas. Hoje, a prova técnica aparece como a “vilã” da celeridade, a principal causa da demora dos processos arbitrais.

A pesquisa da Profa. Selma Lemes, “Arbitragem em Números”, indica que a maior demora das arbitragens está diretamente ligada à forma de condução da prova técnica e, em especial, à perícia tradicional, muitas vezes importada do nosso modelo judicial, com o perito indicado pelo tribunal arbitral, assistentes técnicos, quesitos, etc. A realização de perícia mais do que dobra o tempo de duração das arbitragens no Brasil^[5].

Está na hora de uma freada de arrumação, de repensar os modelos e a forma de fazer as coisas. Todos nós temos uma parcela de responsabilidade – árbitros, advogados, peritos, partes, câmaras, todos os atores envolvidos. Uma arbitragem não pode demorar 8 ou 10 anos, como acontece em alguns casos de construção. Isso não é razoável, não é o que queremos, e não é para isso que alguém escolhe a solução do conflito pela via da arbitragem.

Como já se mencionou, a flexibilidade é uma das principais vantagens da arbitragem, pois permite customizar os casos e conduzir cada arbitragem de modo diferente, conforme as características de cada caso. É verdade que isso dá mais trabalho para todo mundo, mas é essencial que seja esse o objetivo. Ligar o piloto automático e simplesmente repetir o que se faz no Judiciário não funciona.

Pois bem. Na arbitragem de construção, os fatos são essenciais. É claro que há sempre questões jurídicas importantes e que podem variar de contrato para contrato. Há cláusulas de limitação de responsabilidade, cláusulas de força maior, cláusulas de multa e, especialmente, a matriz de risco contratual. O Tribunal Arbitral é chamado a julgar essas matérias, e elas podem ter um grande impacto no resultado final da arbitragem.

No entanto, o coração da arbitragem de construção costuma estar nos fatos técnicos. Houve modificação de projeto? Houve erro do projeto? Quem é responsável pela modificação ou pelo erro? A execução observou as especificações técnicas do contrato? Os materiais empregados estão de acordo com o previsto? As condições do canteiro correspondiam às descrições do contrato? Determinada ocorrência impactou o caminho crítico, e se sim, em que intensidade? O que causou o aumento dos quantitativos estimados? As chuvas impactaram a obra extraordinariamente? Quanto isso custou? E por aí vai. Para julgar a causa, o Tribunal Arbitral terá de olhar esses temas com lupa, detalhadamente, um a um, para enquadrá-los no regime contratual e decidir quem responde por quais custos adicionais.

Consequentemente, a produção de provas é comumente a parte mais importante da arbitragem de construção. E a customização da arbitragem de construção, em busca de maior eficiência, passa necessariamente pela discussão de como se fazer a prova técnica.

Um primeiro ponto essencial diz respeito à qualidade da documentação contemporânea à obra: registros dos diários de obra, correspondências, plantas, enfim, tudo o que permita reconstituir da forma mais completa possível o que aconteceu durante a execução.

Nesse ponto, a adoção de dispute boards nos contratos de construção, que vem crescendo no Brasil, pode ser muito útil. O dispute board tende a melhorar a futura arbitragem de várias formas, mas há duas principais. Em primeiro lugar, ele tende a diminuir o número de disputas futuras, pois nem todas as questões decididas pelo board no curso do contrato serão posteriormente levadas à arbitragem. Algumas matérias ficarão pelo caminho, e as partes chegarão à conclusão de que não vale a pena investir mais tempo e dinheiro nelas, especialmente as de menor valor, depois de já terem sido analisadas e julgadas uma vez. Em segundo lugar, e igualmente importante, o dispute board melhora a qualidade da documentação do projeto e, portanto, da prova que será apresentada depois na arbitragem. Ao serem forçadas a apresentar os pleitos ao longo do contrato, as partes são obrigadas a ter maior organização e manter melhores registros contemporâneos do que acontece no dia a dia da obra.

Muitas vezes, há demora nas perícias em virtude da falta de documentos. O perito solicita a documentação, as partes não apresentam tudo o que foi pedido, apresentam dossiês incompletos, o perito pede mais documentos, recebe apenas uma parte, e isso gera perda de tempo e de qualidade, provoca atrasos e, algumas vezes, resulta em laudos aquém da qualidade desejável. Este é um dos grandes problemas da perícia tradicional.

Será que a prova feita apenas pelos peritos indicados pelas partes, como ocorre na maioria dos casos internacionais, sob inspiração do common law, seria melhor? Hoje vemos uma tendência de migração para esse modelo, que tende a ter custo menor e maior celeridade.

Em relação ao tempo, não tenho dúvida de que, em princípio, o processo conduzido apenas com peritos das partes é mais rápido. O Tribunal Arbitral fixa os prazos para a apresentação dos laudos, as partes cumprem e o calendário é respeitado. É possível fixar o cronograma da arbitragem até a audiência, desde o início, já no Termo de Arbitragem.

Quando há a nomeação de um perito do Tribunal, normalmente há sucessivos pedidos de prorrogação de prazo. Muitas vezes, isso não é culpa apenas do perito: pode decorrer dessas sucessivas trocas de documentos ou da demora no retorno dos assistentes das partes, mas a consequência é que o Tribunal Arbitral tem muito mais dificuldade em controlar o cronograma da prova. Se o perito diz que precisa de mais 4 ou 6 meses do que o inicialmente previsto, o máximo que os árbitros podem fazer é pedir que ele tente ser mais rápido, já que trocar o perito normalmente não é uma opção realista, e pode gerar atrasos e custos ainda maiores. Além disso, enquanto o perito de parte sabe que tem de cumprir o prazo fixado, sob pena de perda do direito de produzir a prova, o perito indicado pelo Tribunal Arbitral não enfrenta consequências semelhantes, pois sabe que os atrasos serão quase que certamente tolerados.

O custo do sistema de peritos da parte tende a ser menor. No sistema tradicional, as partes têm que pagar os honorários do perito e também dos assistentes técnicos. No sistema de peritos de parte, há menos profissionais a serem remunerados. Além disso, a economia de tempo também tende a se refletir em economia de custos.

O maior problema do sistema dos peritos de parte, porém, surge quando há grande disparidade no acesso de cada parte aos documentos do caso, especialmente quando a maior parte da documentação está em poder de um lado e não do outro. Nessas situações, muitas vezes um perito indicado pelo Tribunal Arbitral acaba funcionando como um intermediário que equilibra as posições, coletando os documentos relevantes dos dois lados e permitindo que todos possam trabalhar com a mesma base documental.

No common law e na arbitragem internacional, esse equilíbrio se faz por meio da fase de exibição de documentos. Essa prática permite que os técnicos de cada lado tenham acesso a um acervo documental mínimo comum, que possibilita a elaboração dos laudos sem desvantagem para qualquer das partes. Em nossa prática doméstica brasileira, tendemos a ser bastante restritivos nas exibições de documentos. Se passarmos a adotar com mais frequência o modelo internacional, essa postura terá de ser repensada. A utilização de peritos das partes muitas vezes pressupõe uma fase robusta de exibição de documentos.

Por outro lado, para que o Tribunal Arbitral possa proferir uma decisão bem fundamentada e de qualidade, é preciso que os laudos técnicos conversem entre si. Quando há um perito do Tribunal, o seu laudo acaba ancorando as discussões. No sistema dos peritos das partes, muitas vezes as premissas são tão diferentes que os árbitros perdem qualquer base de comparação. Como se diz em inglês, os laudos são “ships passing in the night”, navios que se cruzam no escuro e não enxergam um ao outro.

Há técnicas que podem evitar essa situação, ao menos em parte. O Tribunal Arbitral pode discutir com as partes ou dar ordens sobre quais temas e metodologias ambos os peritos devem abordar. O Tribunal Arbitral e as partes podem fixar os pontos controvertidos, delimitar as disputas técnicas e determinar como os peritos devem tratar de cada um deles.

Por outro lado, os peritos de parte devem estar preparados para convergir em determinados pontos e reduzir as áreas de discordância. Infelizmente, vemos algumas vezes uma má compreensão do papel desses técnicos. Eles devem manter independência técnica e produzir prova fidedigna e útil ao Tribunal Arbitral. Os peritos de parte não podem ser “advogados técnicos” das partes que os contratam.

A impossibilidade de os peritos de parte concordarem em qualquer coisa, ainda que mínima, é muito prejudicial à dinâmica do caso. Para a eficiência da prova, eles devem ser capazes de sentar e chegar a pontos de acordo, de modo a reduzir os pontos de divergência. Infelizmente, isso ainda é muito raro no Brasil, e existe uma resistência muito grande, como se concordar com algo óbvio fosse ceder terreno relevante à parte contrária. Essa postura é prejudicial ao processo, especialmente nesse modelo de peritos das partes, e, na verdade, enfraquece a credibilidade desses técnicos aos olhos do Tribunal Arbitral.

Modelos como o Protocolo Sachs ou outras práticas parecidas, em que o Tribunal Arbitral “sequestra” os peritos das partes e trabalha conjuntamente na busca de convergências, também podem ser muito úteis na melhoria da qualidade da prova técnica, dependendo do caso concreto.

Outro ponto relevante é que não basta ao perito de uma parte dizer que o outro está errado. Se as premissas do outro estão equivocadas, quais seriam as corretas? Se a conta não é R$ 100, quanto deveria ser? Vemos muitos casos em que uma parte e seus peritos simplesmente atacam as premissas do laudo da outra parte, mas não apresentam quais seriam as premissas corretas. Isso deixa a prova incompleta e pode produzir efeito contrário ao pretendido. Os árbitros podem tender a aceitar as contas de um lado se o outro não ofereceu contas alternativas.

Entra aí outro ponto fundamental, por vezes um tanto negligenciado, que é o ônus da prova: quem apresenta um pleito tem que ser capaz de comprovar os fatos constitutivos do seu pedido de forma consistente e convincente para o Tribunal Arbitral.

Frequentemente a parte insiste na indicação de um perito pelo Tribunal Arbitral para a realização de certa prova técnica quando, na realidade, ela já está de posse de todos os documentos e elementos necessários para que ela mesma faça essa prova pelo seu próprio perito, sem a necessidade de indicação de um terceiro.

A utilização de peritos das partes exige que o Tribunal Arbitral seja bastante rígido em relação ao ônus da prova. Cada parte tem o ônus de provar as suas alegações e não pode transferir esse ônus para os árbitros ou para um perito “oficial”. O Tribunal Arbitral não pode recear julgar pedidos improcedentes em razão da falta ou deficiência de prova, ou procedentes pela falta de contraprova.

Se vamos utilizar um modelo mais internacional, também temos que alinhar as nossas práticas àquelas utilizadas internacionalmente.

Além disso, mesmo quando a prova é conduzida por peritos indicados pelo Tribunal Arbitral, há coisas que podemos e precisamos fazer para melhorar a eficiência e a celeridade^[6]. A simples reprodução do modelo tradicional do Judiciário é muito ineficiente. O Tribunal Arbitral indica o perito, as partes fazem quesitos, impugnam quesitos, o perito apresenta a proposta, as partes se manifestam, o Tribunal Arbitral pede adaptações na proposta e a homologa, as partes pagam a primeira parcela, o perito convoca uma reunião com os assistentes. Ou seja, até a prova começar a ser realmente produzida, já se passaram vários meses ou mesmo um ano. E depois o laudo é longuíssimo, com respostas a centenas de quesitos, muitos deles absolutamente inúteis, como a reprodução de cláusulas e do teor de correspondências ou a descrição de questões incontroversas ou irrelevantes.

A quesitação é um método obsoleto. Alguns advogados ainda ficam receosos e apegados ao modelo tradicional, a que estão acostumados. Mas é possível e é melhor fazer a prova pericial sem quesitos. Os peritos das partes já trabalham sem as quesitações longas e pode-se elaborar um Termo de Perícia no qual são definidas as questões técnicas por tópicos que devem ser abordados no laudo. Se um pleito é de atraso da obra, por exemplo, não são necessários 50 quesitos para tratar disso. Basta um tópico que peça ao perito que identifique, por exemplo, as causas e os impactos do atraso da obra. O trabalho é mais eficiente e o resultado, o laudo, é de muito melhor qualidade. Quaisquer detalhes ou temas paralelos relacionados a cada tópico poderão ser apontados pelos assistentes técnicos, e poderão ser comentados nos laudos desses assistentes, sem a necessidade de dezenas de quesitos sobre cada ponto. Isso exige do Tribunal Arbitral um trabalho maior no início, na elaboração do Termo de Perícia e na definição dos pontos técnicos controvertidos, mas o resultado final é bem melhor e o procedimento, mais eficiente.

Vale mencionar, aqui, o recente relatório da Task Force sobre Prova Técnica em Arbitragem, da Comissão de Arbitragem e ADR da CCI-Brasil, publicado em março de 2026, que tratou do tema em grande profundidade e lançou luz sobre a importância de os atores da arbitragem brasileira compreenderem melhor as diferentes formas de produção da prova técnica, bem como as vantagens e desvantagens das várias práticas hoje adotadas.

Há muitos jeitos de fazer as coisas. Posso ir de um ponto a outro da cidade de carro próprio, de táxi, de Uber, de ônibus, de metrô, de motocicleta, a pé ou de bicicleta. Cada um tem vantagens e desvantagens, mas todos os meios de transporte nos levam de um lugar a outro. Cada vez que me desloco, penso no que faz mais sentido para aquele trajeto, naquele momento.

É humano acostumar-se a fazer as coisas mais ou menos sempre do mesmo jeito e a não sair da zona de conforto. Mas qualquer profissional que já trabalhou em uma arbitragem de construção, como árbitro, advogado ou perito, sabe que esse é um tipo de processo sem zona de conforto, com desafios e dificuldades o tempo todo.

Está mais do que na hora de pensarmos um pouco fora da caixa e refletirmos, sempre que estivermos diante de um novo caso de construção: como podemos customizar esse caso e torná-lo mais eficiente?

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

^[1] Advogado. Sócio de Fonseca e Salles Lima Advogados Associados. Presidente do CAM-CCBC.

^[2] Nas estatísticas mundiais da CCI de 2025, o setor de construção foi o principal usuário, com 28% dos novos casos (https://iccwbo.org/dispute-resolution/resources/icc-dispute-resolution-statistics/). No CAM-CCBC, em 2024, os casos de construção representaram 20% das novas arbitragens (https://www.ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/wp-content/uploads/sites/10/2026/05/Facts-and-figures-PT-2024_compressed.pdf).

^[3] https://iccwbo.org/news-publications/arbitration-adr-rules-and-tools/construction-industry-arbitrations-report-icc-commission-arbitration-adr/

^[4] Se acontecer, trata-se de um desvio e de um indicativo de uma escolha infeliz de árbitros que não fizeram o que era esperado deles.

^[5] Segundo os números referentes a 2024, a realização de perícia faz com que a duração média dos processos passe de 21 meses para 49 meses, um aumento de 28 meses, ou aproximadamente 133% (https://canalarbitragem.com.br/wp-content/uploads/2026/01/PESQUISA-Arbitragem-2025-1201-2.pdf ).

^[6] Frequentemente, no Brasil, as partes se põem de acordo em pedir ao Tribunal Arbitral que indique um ou mais peritos. Desde o Termo de Arbitragem, pedem que a prova técnica siga o modelo de perito do Tribunal. Os árbitros podem ponderar se a prova não seria produzida de forma mais eficiente, mas, em última instância, se todas as partes querem um determinado modelo, é raro que o Tribunal Arbitral imponha outro.

1. Introdução

Ao julgar, em 2023, o REsp nº 2.023.615/SP^[1], conhecido como “Caso Renova”, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou questão inédita: presente convenção de arbitragem, a quem cabe processar a ação de produção antecipada de provas desvinculada de urgência, ao juízo estatal ou ao arbitral? A Corte decidiu pela competência dos árbitros, entendimento reiterado, desde então, em julgados do próprio STJ e de outros tribunais. Ao fazê-lo, o STJ reorganizou o debate e provocou movimento nas principais Câmaras Arbitrais do Brasil, que passaram a disciplinar a matéria em seus Regulamentos.

Convém, porém, recuar um passo. O mecanismo da produção antecipada de provas não é uma inovação do diploma processual de 2015: o CPC/1973 já o contemplava, embora o alojasse entre os “procedimentos cautelares específicos” (arts. 846 a 851), sempre com os olhos postos no risco de perecimento da prova e, portanto, na urgência. Com o CPC/2015, a produção antecipada migrou para o capítulo das provas (arts. 381 a 383) e se desprendeu da lógica cautelar, ao reconhecer um autêntico direito autônomo à prova, dissociado da figura do juiz como seu destinatário único, e condizente com a lógica de um sistema multiportas.

Foi essa autonomia que abriu espaço para as chamadas “ações probatórias”, em que a produção da prova é o próprio objeto do processo. Elevada a ação autônoma, a produção antecipada de provas comporta duas categorias, extraídas dos incisos do art. 381 do CPC: na primeira, admite-se a produção quando presente o requisito da urgência (inc. I), na linha do sistema anterior; e na segunda, por meio de inovação da reforma de 2015, dispensa-se a urgência, cabendo a produção antecipada quando a prova possa viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução do conflito (inc. II), ou quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento da ação (inc. III). Nesses casos, sequer se exige a indicação da eventual demanda futura, bastando que se demonstre o interesse na produção da prova.

No entanto, a questão que a este Boletim interessa é de jurisdição: diante de convenção de arbitragem válida, e considerada cada hipótese particular, a quem cabe apreciar a ação, ao juízo estatal ou ao arbitral? A resposta, adiante-se, difere conforme haja, ou não, urgência.

2. Produção antecipada com urgência

Um dos efeitos da cláusula compromissória válida é afastar a jurisdição estatal da análise do mérito do litígio abrangido pela convenção, o chamado efeito negativo da convenção de arbitragem. As exceções são pontuais e estão previstas em lei: uma delas reside no art. 22-A da Lei de Arbitragem, que faculta às partes, no período anterior à instituição da arbitragem, recorrer ao Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência, de forma contingencial. Não há, aí, violação alguma da competência arbitral, mas cooperação entre a Arbitragem e o Poder Judiciário, a qual, aliás, já era admitida antes da reforma de 2015, quando permitido o acesso ao Judiciário para a produção antecipada de provas dotada de urgência, enquanto não iniciado o processo arbitral.

Trata-se, contudo, de mera faculdade. Se assim preferirem, podem as partes se valer da figura do árbitro de emergência: árbitro único, em regra indicado pela instituição, cuja competência se restringe às questões cautelares e de urgência anteriores à constituição do Tribunal Arbitral, sem alcançar o mérito da disputa. Difundido a partir de regulamentos como o da CCI, o modelo também foi incorporado pelas Câmaras Brasileiras. Havendo previsão de árbitro de emergência, a ele poderá ser dirigida a produção antecipada fundada em urgência.

Instituída a arbitragem, porém, a tutela de urgência passa necessariamente a ser direcionada ao juízo arbitral (art. 22-B, LA), delegando-se ao Judiciário, por carta arbitral, tão somente providências que demandem poder coercitivo. Em resumo, os casos de urgência comportam dois cenários: antes da instituição da Arbitragem, pode a parte recorrer ao Judiciário, salvo se a convenção impuser o árbitro de emergência; verificada a urgência depois de instituída a Arbitragem, o requerimento se dirige ao Tribunal Arbitral.

3. Produção antecipada sem urgência: as correntes existentes e o Caso Renova

É na produção antecipada de provas desvinculada de urgência que reside a maior divergência. Quando a convenção de arbitragem é específica, remetendo expressamente a produção antecipada ao regulamento de determinada instituição, prevalece a liberdade das partes. A controvérsia surge na hipótese mais comum, em que a convenção nada diga a respeito: consentir em arbitrar os litígios de uma relação jurídica equivaleria a subtrair da apreciação estatal a ação probatória autônoma?

Sobre o ponto, mencionam-se três correntes. A primeira aponta para o Judiciário, pois, como a Lei de Arbitragem se refere a “dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º, §1º), faltaria suporte legal para a ação probatória autônoma na arbitragem. Para alguns, há contradição em afirmar um direito autônomo à prova, independente da pretensão material, e, ao mesmo tempo, tratá-lo como litígio contratual apto a atrair a cláusula compromissória^[2].

A segunda corrente conduz sempre à Arbitragem. Para Flávio Yarshell, por exemplo, há conteúdo jurisdicional na produção antecipada, prestação de justiça voltada à pacificação social, sobretudo à luz do caráter autônomo de que goza o direito à prova. Ora, se a arbitrabilidade da produção antecipada não se questiona nos casos de urgência, não haveria razão para negá-la quando ausente esse requisito^[3].

A terceira reúne as posições intermediárias. Eduardo Talamini admite que embora, em regra, a matéria deva correr na arbitragem, o Judiciário possa ser acionado em hipóteses excepcionais: quando a própria produção da prova for necessária para que o requerente delimite sua pretensão, inclusive para aferir se ela se insere na convenção arbitral; quando houver resistência concreta à produção de provas, a exigir medidas coercitivas próprias do juiz estatal; ou quando a prova a antecipar for tão singela e breve, que constituir um Tribunal Arbitral se revele desproporcional^[4]. Já Arruda Alvim e Clarissa Diniz Guedes defendem que a competência depende da redação da convenção: a cláusula de redação ampla atrai a arbitragem; a restrita, mencionando apenas o escopo de dirimir “conflitos”, o juízo estatal^[5].

Foi nesse cenário que sobreveio o Caso Renova. O fundo de investimento Blue Moon, na condição de acionista da Renova Energia, ajuizou ação de produção antecipada de provas com fundamento no art. 381, II e III, do CPC, pleiteando a exibição de documentos e a realização de perícia. A Renova opôs-se à jurisdição estatal, com base na convenção inscrita em seu estatuto social. O juízo de primeiro grau acolheu a exceção e extinguiu o feito; o Tribunal de Justiça de São Paulo, em sentido contrário, reconheceu a competência estatal; e o STJ, em recurso sob relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, reformou o acórdão. Para o Ministro relator, a pretensão probatória está indiscutivelmente relacionada à relação jurídica contratual mantida entre as partes, de sorte que, havendo convenção de arbitragem, a competência para a ação probatória desvinculada de urgência é dos árbitros^[6]-[7].

O legado prático desse caso não deixa dúvida: ao pactuar a arbitragem, devem as partes contar que eventual produção antecipada de provas sem urgência tramitará perante o juízo arbitral. Não por acaso, o precedente estimulou as Câmaras Arbitrais a disciplinarem o instituto: o CAM-AMCHAM (Resolução Administrativa nº 3/2023), a CMA-CIESP/FIESP (Resolução 14/2024) e, mais recentemente, o CAM-CCBC (Norma Complementar 07/2025), editaram regras específicas, boa parte delas em modelo de opt-out, aplicáveis, portanto, salvo disposição das partes em contrário, em harmonia com o entendimento do STJ. Há diferenças relevantes entre esses Regulamentos, seja nos poderes conferidos ao árbitro, seja na natureza da decisão (ordem processual ou sentença), seja no regime de custas; o denominador comum, contudo, é oferecer o arcabouço que antes faltava à produção autônoma de provas na arbitragem.

4. Conclusão

A produção antecipada de provas, como se viu, comporta tratamentos distintos conforme a presença, ou não, da urgência. Havendo urgência, justifica-se o acesso ao Judiciário antes de instituída a Arbitragem, salvo escolha pelo árbitro de emergência ou se já constituído o Tribunal Arbitral. Ausente a urgência, a força obrigatória dos contratos e o efeito negativo da convenção apontam para a competência do juízo arbitral, orientação hoje consolidada pelo STJ a partir do Caso Renova.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

^[1] STJ, REsp 2.023.615/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/03/2023.

^[2] AMARAL, Guilherme Rizzo. Direito e Prática Arbitral: comentários à Lei 9.307/96. São Paulo: Thomson Reuters, 2026, RL-1.6.

^[3] YARSHELL, Flávio Luiz et al. Produção antecipada de prova desvinculada da urgência na arbitragem: réquiem? In: YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme. Setoguti. J. (Coords.). Processo Societário IV. São Paulo: Quartier Latin, 2021, p. 471.

^[4] TALAMINI, Eduardo. Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, v. 260, p. 75-101, out. 2016.

^[5] ALVIM, Arruda; GUEDES, Clarissa Diniz. Produção antecipada de prova e juízo arbitral. Revista dos Tribunais, v. 1046, p. 197-211, out. 2022.

^[6] Em julgados posteriores, o STJ sustentou essa mesma posição: AgInt no AREsp 2.876.355/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 23/03/2026; AREsp 2.786.713/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/03/2025; CC 197.434/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 05/10/2023.

^[7] O entendimento do Caso Renova foi também reproduzido nas cortes estaduais: TJPR. Ap. 0010959-93.2025.8.16.0014, relator Des. Francisco Luiz Macedo Júnior, Sétima Câmara Cível, julgado em 24/03/2026; TJMG. Ap. 1.0000.25.172990-1/003, relator Des. Evandro Lopes da Costa Teixeira, Décima Sétima Câmara Cível, julgado em 25/03/2025; TJSP. Ap. 1203427-58.2024.8.26.0100, relator Des. J.B. Paula Lima, Trigésima Segunda Câmara Cível, julgado em 12/02/2026.

Lá se vão 30 anos da Lei nº 9.307/96. Nesse intervalo, o instituto da arbitragem passou por transformações e evoluções notáveis. Graças ao trabalho intenso de ilustres arbitralistas, somado a um Poder Judiciário que tem confirmado a independência do instituto, o Brasil se consolidou como um dos países com maior número de procedimentos arbitrais no mundo.

Conforme dados da Câmara de Comércio Internacional (CCI), o Brasil é o segundo país com a maior quantidade de arbitragens ativas nessa instituição arbitral^[2]. Se considerado o grande e crescente número de casos ativos em outras câmaras nacionais, o volume torna-se substancialmente mais expressivo.

Nesse período de 30 anos, o instituto da arbitragem expandiu-se para além das fronteiras contratuais privadas, sendo hoje um método de solução de disputas amplamente utilizado também por entes de diversas esferas da Administração Pública. O procedimento foi e segue se sofisticando e modernizando, de modo a reduzir lacunas normativas e aumentar a segurança jurídica para as partes que o adotam.

No entanto, toda evolução traz desafios. A expansão e popularização da arbitragem, somadas à diversificação dos agentes envolvidos trazem maior diversidade na forma de litigar nesse ambiente extrajudicial, com consequências benéficas à prática arbitral na maior parte dos casos. O desafio surge quando a criatividade ultrapassa limites éticos-profissionais e a estratégia passa a prejudicar o caso, inclusive para o próprio agente que a delineia. Está-se, então, diante das chamadas “táticas de guerrilha”, cada vez mais presentes em arbitragens.

Em evento ocorrido em abril de 2026, em São Paulo, o Professor Carlos Alberto Carmona foi questionado sobre os limites admitidos para as táticas de guerrilha. A resposta foi categórica: não há limite, porque a guerrilha não pode ser admitida. A guerra, pautada em estratégia de ataque e defesa, faz parte do litígio. A guerrilha, não.

As colocações do Professor causaram inquietações: como identificar se determinada prática configura guerra ou guerrilha? A conduta precisa ser antijurídica e fraudulenta para ser guerrilha? Se a guerrilha não pode ser admitida, como coibi-la, ou, ao menos, controlar suas consequências?

Essas inquietações motivaram este artigo, que busca, por meio de exemplos recorrentes e aparentemente inofensivos nos procedimentos arbitrais brasileiros, trazer concretude ao debate sobre quando a guerra se torna guerrilha, e como combatê-la.

Não cabe a este artigo se estender na conceituação de guerrilha na esfera nacional ou internacional^[3]. Afinal, a despeito de pontuais diferenças, é notório que o caráter abusivo, antiético, desleal e ardiloso da prática é elemento essencial à guerrilha, que não visa apenas a obter vantagem indevida, mas, principalmente, prejudicar o procedimento como um todo^[4], ainda que com consequências desfavoráveis ao próprio guerrilheiro. Além disso, dado o certo grau de subjetivismo na identificação dessas condutas, exemplos concretos são úteis ao debate.

Passando aos exemplos, uma primeira questão se coloca: é possível se cogitar de tática de guerrilha em procedimentos ainda não instituídos? Sim, e é bastante comum.

Por faltar às instituições arbitrais jurisdição para julgar pedidos à luz da conduta das partes, a esfera administrativa torna-se terreno fértil a essa prática. Depois que o procedimento é instituído, é comum que condutas questionáveis ocorridas em fase administrativa fiquem no passado, consolidando-se o prejuízo inicial ao procedimento sem qualquer punição.

Um exemplo é a perda intencional de prazos regulamentares das instituições arbitrais (como prazos para apresentação de resposta a requerimento de arbitragem ou para indicação de árbitro). A perda proposital de prazo iniciado com a comunicação eletrônica e que força a instituição a notificar novamente a parte por outro meio (postal, por exemplo), com o objetivo de ganhar tempo e obter maior preparação ou até mesmo a contratação de patronos, já poderia ser qualificada como guerrilha? A resposta será sempre o famoso “depende”. Se isolada, trata-se de prática de guerra, faz parte da estratégia, é legítima. Se reiterada, no mesmo prazo ou nos seguintes, torna-se guerrilha.

Outro exemplo: a indicação sucessiva de árbitros que declinam por conflito ou indisponibilidade. Seria guerrilha? O exemplo é sutil, pois seria possível alegar que a indisponibilidade ou conflito não está no controle da parte. Por outro lado, é consolidada na prática arbitral a checagem prévia de conflito com o árbitro(a) a ser indicado(a), sendo esperado da parte a indicação de pessoa desimpedida e disponível. Novamente, uma ocorrência isolada pode ser plenamente qualificada como inexperiência, e não chegar ao campo da guerra. A reiteração, porém, passa ao campo da guerrilha, especialmente quando exercida por partes sofisticadas.

Outro exemplo clássico, ainda na esfera administrativa, é a apresentação de questionamentos sucessivos aos árbitros indicados, que podem ou não levar a impugnações. Se os esclarecimentos são necessários para apurar ou descartar uma situação real de conflito (com base em diretrizes amplamente aceitas, como as da IBA sobre Conflitos de Interesse^[5]), o campo é de guerra. Por outro lado, se os esclarecimentos não se prestam a identificar situação de conflito – por exemplo, esclarecer situação da chamada Lista Verde das Diretrizes da IBA – ou se a impugnação é frívola, lastreada em situação incompatível com conflito de interesses, está-se em campo de guerrilha.

Ainda, pedidos preliminares formulados à instituição arbitral com antecedência, mas que poderiam ser tratados em momento posterior (como no momento da discussão do termo de arbitragem ou em manifestações) e acabam levando à abertura de prazos administrativos de contraditório de forma precoce, são guerrilha? Se forem questões justificadamente urgentes que não podem esperar e são apresentados na primeira oportunidade, é guerra. Se apresentados sem a devida justificativa, de forma fragmentada, com o intuito de protelar, é guerrilha.

O que há em comum nestes atos caracterizados como guerrilha ainda em fase administrativa? O caráter abusivo e intencional de desrespeitar, por meio de condutas reiteradas, normas escritas (como regulamento de câmaras) e/ou normas de conduta pacificadas na prática arbitral para atrasar, tumultuar ou mudar o rumo da arbitragem, sem, necessariamente, trazer efetiva vantagem ao autor da guerrilha.

Sob o ponto de vista administrativo, há algo a ser feito? Ou a inexistência de caráter jurisdicional impede o controle e a mitigação destas práticas? A sensação de “impunidade” é um fator que pode estimular a guerrilha e deve ser combatida.

Partindo-se dos exemplos expostos, seria importante haver um limite mais estrito em relação à quantidade de comunicações à parte em caso de perda de prazos, especialmente quando os endereços eletrônicos são oficiais, devendo a instituição arbitral dar seguimento ao procedimento. Da mesma forma, não se pode permitir a indicação sucessiva de árbitros conflitados quando tal circunstância é evidente (especialmente quando há outros atos pretéritos e abusivos já praticados pela parte). Nestas circunstâncias, caberia à instituição arbitral realizar a indicação do(a) árbitro(a) pela parte, tornando o procedimento mais eficiente.

Ainda, limitar o número de rodadas de esclarecimentos aos árbitros e instituir um juízo de “admissibilidade” prévio e célere para afastar rapidamente impugnações frívolas, seriam medidas relevantes para desestimular guerrilheiros e preservar a eficiência arbitral.

Passando à fase jurisdicional da arbitragem, há situações comuns que tumultuam o procedimento, mas não necessariamente são qualificadas como guerrilha. Por exemplo, a impugnação de um árbitro em meio ao procedimento arbitral, é guerrilha? Se pautada em revelação recente que indique circunstância de conflito e real perda da confiança na sua atuação, não há como qualificar como guerrilha. Se, todavia, realizada de forma frívola e especialmente quando o procedimento está tomando um rumo desfavorável para a impugnante (por exemplo, uma audiência ruim, uma sentença parcial ou perícia desfavorável), é guerrilha.

Da mesma forma, a recusa à assinatura do termo de arbitragem, seguida de sucessivos pedidos de reconsideração e esclarecimentos a decisões arbitrais proferidas por meio de ordens processuais, evidencia clara tática de guerrilha destinada a atrasar e conturbar o prosseguimento da arbitragem. Não se discute aqui o cabimento de tais pedidos, mas sua abusividade e reiteração, visto que, em benefício do contraditório e da ampla defesa, cada pedido de reconsideração ou esclarecimentos requer manifestação da parte contrária e uma nova decisão, prolongando-se a arbitragem de forma indevida em prejuízo à parte contrária, ao tribunal e à instituição arbitral.

A fase de provas na arbitragem também é campo fértil para táticas de guerrilha. Requerer perícia ampla, com muitos quesitos, configura guerrilha? Ora, se a perícia é requerida para sanar dúvida técnica sobre a apuração ou quantificação de determinado fato já respaldado por algum outro indício, ou requerida para contrapor prova apresentada pela contraparte, não há que se falar em guerrilha. Por outro lado, requerer perícia sobre absolutamente todos (ou quase todos) os pedidos de forma ampla e genérica, inundando o procedimento com centenas de quesitos – muitas vezes de cunho jurídico ou de mera confirmação de leitura de documento –, configura guerrilha, pois visa apenas a prolongar um procedimento que certamente lhe será desfavorável – já que sequer há prova de seus direitos –, ainda que isso envolva o dispêndio de mais recursos.

Um último exemplo é a juntada tardia de documentos, após o prazo acordado no termo de arbitragem. A juntada de pareceres após a conclusão de uma perícia ou pouco antes da prolação da sentença, é guerrilha? Novamente, depende do caso. Se fundamentados e previamente autorizados pelo tribunal arbitral, está-se no campo da guerra. Se apresentado de surpresa, sem justificativa, quando o tribunal arbitral encerrou definitivamente a instrução, é guerrilha.

A abusividade, reiteração intencional, o desrespeito à contraparte e até mesmo à autoridade do tribunal arbitral, somados ao objetivo de tumultuar, prolongar, constranger e aumentar os custos de um procedimento que tende a ter um desfecho desfavorável, são características comuns às condutas listadas acima que, a despeito de serem “lícitas” isoladamente, permitem identificar a guerrilha de forma objetiva^[6].

O caráter nefasto da guerrilha não fica restrito às partes. Prejudica também os árbitros (amarrados a um conflito indevidamente prolongado sem compensação de honorários e impotentes perante atitudes antiéticas), câmaras arbitrais e o próprio instituto da arbitragem, visto que a propagação desta prática tem o condão de fulminar os principais atrativos do instituto, qual seja, a celeridade, a sofisticação e a eficiência.

O combate às práticas de guerrilha cabe a todos os envolvidos na arbitragem, não apenas aos advogados – muitas vezes considerados os únicos “culpados” pela execução das condutas. O tribunal arbitral tem papel central, pois detém meios jurisdicionais efetivos para desencorajar condutas abusivas.

Afinal, o que ocorre com quem pratica guerrilha? Uma resposta menos reflexiva seria: perde a disputa, o que já seria um desestimulo para a guerrilha. Mas isso não basta, Para o guerrilheiro, a derrota é certa desde o início do procedimento – diferente da guerra, proclamada para a vitória. Porém, ao conseguir postergar essa derrota por anos, a guerrilha é considerada vitoriosa, a um custo muito alto para a celeridade e eficiência arbitral, para as partes, árbitros e instituições arbitrais. Enquanto a única consequência for a derrota, não haverá desestimulo à guerrilha.

Para combater a guerrilha, é preciso ir além: desde medidas mais brandas – como a desconsideração de documentos extemporâneos, o indeferimento de perícias genéricas e a impugnação de quesitos inúteis –, até medidas mais duras, já previstas em lei, como a aplicação de penalidade por litigância de má-fé e ônus sucumbencial^[7]. Essas medidas estão à disposição do tribunal arbitral e precisam ser rigorosamente aplicadas para desencorajar advogados e partes da prática da guerrilha.

Se o tribunal arbitral afasta de plano um parecer extemporâneo que custou à parte centenas de milhares de reais e não prolonga um dia sequer o cronograma arbitral, como o advogado explicará ao cliente que a guerrilha “valeu a pena”? Noutro giro, se o tribunal aceita o parecer extemporâneo, abre prazo para contraditório, decide sobre o parecer ou altera a data de uma audiência para que as partes se preparem à luz deste documento, o advogado terá certeza de que, ainda que ciente da derrota, a guerrilha já foi bem-sucedida.

Se o tribunal arbitral afasta centenas de quesitos inúteis e restringe o escopo da perícia, o advogado terá certeza de que seu trabalho foi em vão e, ainda que gradativamente, tenderá a abandonar tal prática em futuros casos. Se, por outro lado, todos os quesitos são mantidos e a perícia salta de quatro para dezoito meses, o advogado continuará a investir nesta frente protelatória quando lhe for conveniente.

Ainda, como explicar a um cliente que o conjunto de artimanhas trazidas ao procedimento arbitral lhe rendeu uma condenação em penalidade e sucumbência em montantes milionários? Será que, em uma próxima vez, o advogado repetirá a guerrilha? Mais provável que não.

A despeito da clareza dos exemplos acima, a realidade mostra o uso muito reduzido dessas ferramentas pelos tribunais arbitrais^[8]. Em busca de garantir o pleno contraditório e ampla defesa, provas extemporâneas acabam sendo aceitas, pedidos de reconsideração e esclarecimentos estapafúrdios são tratados com suspensões de prazos do procedimento, quesitos inúteis muitas vezes são mantidos em perícias amplas e genéricas, pedidos de condenação em litigância de má-fé são indeferidos na absoluta maioria das vezes.

Para que o instituto da arbitragem continue se aperfeiçoando e expandindo no Brasil – a exemplo dos últimos 30 anos –, seus pilares de eficiência, celeridade e sofisticação técnica devem ser preservados, e, para isso, árbitros e instituições arbitrais devem tomar medidas mais duras em face de condutas típicas de guerrilhas.

Enquanto não existirem consequências aos guerrilheiros, enquanto se entender a guerrilha como “parte do jogo”, enquanto permanecer a confusão entre “guerra” e “guerrilha”, enquanto o artigo 27 da Lei nº 9.307/96 for encarado como “letra morta” e criar sensação de impunidade frente à exacerbação do exercício do contraditório e da ampla defesa, não haverá desestímulo à guerrilha. É preciso conscientizar a comunidade arbitral brasileira de que a guerrilha não vale a pena e colocar em prática medidas efetivas de combate.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

^[1] Sócia na MAMG Advogados, Doutora e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

^[2] Conforme relatório disponibilizado em https://iccwbo.org/news-publications/news/icc-releases-preliminary-2025-dispute-resolution-statistics/#:~:text=In%202025%2C%20169%20new%20cases,Places%20of%20arbitration.

^[3] Para uma análise recente sobre o tema na esfera internacional, CARJAVAL, Jorge Isaac Gonzalez. Incorrect Behaviours and Guerrilla Tactics in Arbitration: An Analysis - Part I. Dispute Resolution Journal, vol. 79, n. 3, 2025.

^[4] PRADO, Maurício Almeida; SCHILING, Pedro. Táticas de Guerrilha em Arbitragem. In: MOREIRA, Ana Luiza B. M. Pinto; BERGER, Renato. Arbitragem e outros temas de Direito Privado: Estudos em Homenagem a José Emilio Nunes Pinto. São Paulo: Quartier Latin, 2021, p. 405-406; COELHO, Eleonora. As Táticas de Guerrilha e a Ética na Arbitragem Internacional. Revista Brasileira da Advocacia, ano 2, vol. 5, 2017, p. 39.

^[5] Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional, atualizadas em 25 de maio de 2024, disponíveis em português em: https://www.ibanet.org/document?id=guidelines-conflict-interest-portuguese-2024.

^[6] Reitera-se, aqui, que a prática das condutas listadas neste artigo, de forma isolada e justificada, não configura guerrilha, mas sim a sua reiteração e combinação com outras condutas deletérias, o que permite sua apuração de forma objetiva pelos árbitros e instituições arbitrais.

^[7] Recepcionadas pela Lei Brasileira de Arbitragem conforme Art. 27: “A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”.

^[8] Neste sentido, MARTINS, Pedro A. Batista. O Grande Tribunal Arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 15, 2018, p. 79-90.

A integridade tem estado no centro dos debates promovidos durante e após a realização do 24º Congresso Internacional de Arbitragem do CBAr. O tema, até então periférico no debate institucional, teve seu “peso renovado no mundo da arbitragem”^[1] e “se tornou um trending topic da comunidade arbitral brasileira”^[2]. Os boletins recentes publicados pelo CBAr enfatizam que a legitimidade da arbitragem não depende apenas da técnica jurídica, mas do seu reconhecimento enquanto instrumento confiável de resolução de disputas.

Vimos que “a confiança no instituto não nasce da sentença, mas da conduta que a antecede”^[3]. A centralidade da conduta dos atores abre espaço para uma reflexão complementar: quem são esses atores e como são escolhidos? A seleção de advogados e árbitros é, naturalmente, guiada por critérios de excelência técnica e confiança. Ainda assim, esses critérios são construídos em contextos sociais específicos e podem ser atravessados por fatores simbólicos que favorecem determinados perfis.

Parto dessa premissa para examinar, à luz de dados empíricos recentes, o perfil da arbitragem brasileira e os mecanismos que contribuem para sua reprodução. A existência de um perfil relativamente homogêneo de advogados e árbitros abre portas para uma ampliação do debate sobre diversidade e sua articulação com a agenda de integridade. Afinal, a diversidade não é um elemento externo ao sistema arbitral, mas uma dimensão que pode contribuir para o seu fortalecimento, ao reforçar sua legitimidade, qualidade decisória e capacidade de refletir a pluralidade dos usuários que dele se utilizam.

Qual o perfil da arbitragem brasileira?

Pesquisas recentes conduzidas e divulgadas pelo CBAr oferecem um conjunto relevante de dados para compreender o perfil dos atores da comunidade arbitral brasileira.

Do ponto de vista geográfico, observa-se uma forte concentração regional. Há uma correspondência significativa entre o estado indicado como endereço profissional dos árbitros e a localização da sede das instituições arbitrais, com predominância do Estado de São Paulo^[4]. Esse padrão se reproduz nos escritórios de advocacia com atuação em arbitragem, dos quais 47% possuem sedes ou filiais no estado^[5].

Do ponto de vista etário, os dados indicam uma predominância de árbitros com mais de 40 anos. Entre os homens, há quase uma equivalência na quantidade de indicações entre as faixas de 40 a 50 anos e 50 a 60 anos. Entre as mulheres, as indicações se concentram entre os 40 e 50 anos^[6]. Esse dado dialoga com a estrutura da advocacia: embora as mulheres sejam maioria nos níveis iniciais e intermediários da carreira – com grande parte acumulando até cinco anos de experiência –, sua presença diminui significativamente nos níveis mais altos de senioridade, nos quais se concentram aquelas com mais de quinze anos de atuação^[7].

Do ponto de vista de gênero, a sub-representação feminina não se restringe às posições de liderança nos escritórios de advocacia, mas também se reflete na composição dos tribunais arbitrais. Entre 2016 e 2020, as mulheres representaram apenas 22,5% do total de nomeações de árbitros nos procedimentos analisados. Nos tribunais compostos por três membros, cerca de 48% eram formados exclusivamente por homens, enquanto apenas 2% eram formados exclusivamente por mulheres. Nos tribunais mistos, 40% eram compostos por 2 homens e 1 mulher, e 10% por 2 mulheres e 1 homem. Esses dados revelam uma presença masculina em 98% dos tribunais arbitrais, contra uma presença feminina de 52%. Em casos de árbitro único, aproximadamente 70% das nomeações recaíram sobre homens^[8].

Do ponto de vista racial, a análise mostra-se mais limitada pela ausência de dados. As pesquisas do CBAr indicam que as instituições arbitrais não coletam informações sobre raça nos questionários enviados aos árbitros, e a maioria não possui iniciativas voltadas à promoção da igualdade racial^[9]. Situação semelhante foi observada nos escritórios de advocacia, dentre os quais 78% dos participantes não possuem políticas de integração para pessoas não brancas^[10]. A percepção empírica dos membros da comunidade arbitral brasileira é de uma predominância de pessoas brancas, especialmente nos cargos de liderança^[11] – cenário que se aproxima do contexto internacional, onde a diversidade étnica é considerada insuficiente^[12].

Os dados apresentados permitem identificar um perfil relativamente homogêneo na arbitragem brasileira: profissionais majoritariamente situados na região Sudeste, com mais de 40 anos, predominantemente do gênero masculino e, em sua maioria, brancos.

Como esse perfil se forma e é mantido ao longo do tempo?

Entender o perfil predominante na comunidade arbitral brasileira é um passo essencial para a discussão sobre diversidade e inclusão. Afinal, a delimitação de quem se insere e se consolida no sistema permite identificar os mecanismos que dificultam a entrada de outros perfis.

Para profissionais de outras regiões do país, mais jovens, do gênero feminino e não brancos, a inserção na arbitragem pode ser mais desafiadora. Isso ocorre porque o acesso não depende apenas de qualificação técnica, mas da capacidade de acumular e mobilizar diferentes formas de capital que, historicamente, tendem a se concentrar em determinados grupos.

Se entendermos a arbitragem como um microcampo jurídico estruturado por lógicas próprias de reconhecimento, consagração ou exclusão, veremos que as trajetórias profissionais de seus atores são moldadas pela articulação de diferentes capitais, quais sejam o cultural – que envolve a formação acadêmica e a especialização técnica –, o econômico – que permite sustentar percursos profissionais que exigem investimento de longo prazo –, o social – que se manifesta nas redes de relacionamento que viabilizam oportunidades profissionais –, e o simbólico – central na arbitragem, que corresponde ao reconhecimento de competência e confiabilidade. Nesse contexto, a nomeação de árbitros passa a refletir “dinâmicas de prestígio e reputação profundamente influenciadas por desigualdades estruturais”^[13].

Em um sistema baseado em listas de árbitros formadas pelas instituições e indicações feitas por profissionais da própria comunidade, esses capitais desempenham papel decisivo. Como observa Letícia Baddauy, a entrada e permanência nesse microcampo não se dá por critérios impessoais ou concursos, mas por processos de reconhecimento tácito que ocorrem normalmente em ambientes restritos e seletivos, o que “torna a arbitragem especialmente sensível às assimetrias sociais”^[14].

Pessoas que não se alinham ao perfil predominante enfrentam barreiras de entrada e permanência, pois precisam não apenas demonstrar sua capacidade técnica, mas também conquistar legitimidade em redes às quais nem sempre têm acesso. A lógica de confiança e familiaridade que sustenta a escolha de árbitros tende a favorecer profissionais já conhecidos e reconhecidos, adiando a incorporação de novos perfis ao sistema. Assim, ao privilegiar a previsibilidade e a credibilidade de seus participantes, o instituto arbitral pode dificultar a diversificação de sua própria comunidade.

Por que deveríamos buscar perfis mais diversos?

A integridade do sistema arbitral depende da percepção de que ele é justo, funcional e capaz de oferecer decisões adequadas à complexidade dos litígios que lhe são submetidos. Nesse contexto, a diversidade deixa de ser apenas uma pauta de inclusão e passa a desempenhar um papel essencial na própria integridade do sistema. Sua ausência pode gerar desconfiança, afastar usuários e comprometer tanto a legitimidade quanto a qualidade das decisões, ao mesmo tempo em que limita o aproveitamento de talentos disponíveis no mercado. A diversidade, portanto, atua em múltiplas frentes para fortalecer a arbitragem perante seus usuários e a sociedade.

Em primeiro lugar, a diversidade contribui para a legitimidade do sistema arbitral. Quando uma parte não vê sua identidade ou cultura refletida no corpo de árbitros, sente sua autonomia limitada e percebe o processo arbitral como inerentemente injusto ou legítimo, independentemente de seu resultado final, porque sente que não encontrou julgadores capazes de compreender seu contexto^[15]. A pesquisa sobre diversidade étnica na arbitragem realizada pela IBA, por exemplo, revelou que 89% dos usuários acreditam que a diversidade étnica contribui para a percepção de legitimidade da arbitragem internacional^[16]. A diversidade nos tribunais arbitrais é relevante tanto em arbitragens com impacto público, como aquelas envolvendo questões de investimento, quanto nas disputas privadas, na medida em que a arbitragem exerce função equivalente à prestação jurisdicional^[17]. Em síntese, a diversidade contribui para assegurar que as partes reconheçam o processo como legítimo e digno de confiança.

Em segundo lugar, a diversidade está ligada à qualidade das decisões. A homogeneidade dos tribunais pode restringir o espectro de análise dos conflitos, uma vez que julgadores com trajetórias semelhantes ou idênticas tendem a compartilhar os mesmos pressupostos e formas de interpretação. A inclusão de diferentes perfis amplia o confronto de perspectivas, reduz o risco de pensamento de grupo (groupthink) e mitiga vieses inconscientes. Além disso, favorece maior sensibilidade para captar nuances culturais específicas que podem influenciar a interpretação de provas e argumentos^[18]. Pesquisas indicam que tribunais mais diversos tendem a ser mais preparados, mais task-oriented e mais atentos aos argumentos das partes^[19]. Assim, a diversidade atua como vetor de aprimoramento capaz de neutralizar pontos cegos, ampliar o horizonte interpretativo e contribuir para decisões mais robustas.

Em terceiro lugar, a diversidade promove a ampliação de oportunidades e o melhor aproveitamento do talento disponível no mercado. A exclusão de profissionais qualificados com base em marcadores como gênero ou raça representa não somente um problema de inclusão, mas uma ineficiência do próprio sistema^[20]. Ao restringir o universo de potenciais árbitros, limita-se o acesso a competências relevantes e desperdiçam-se recursos humanos. Como mecanismo de resolução de disputas que se pretende técnico e eficiente, sua legitimidade depende da percepção de que as partes têm acesso aos melhores profissionais disponíveis. Nesse contexto, diversificar o corpo de árbitros torna-se uma estratégia de fortalecimento institucional.

Apesar disso, a diversidade ocupou espaço periférico no vocabulário arbitral por muito tempo. Sob o pretexto de neutralidade – frequentemente expressa na ideia de que “quando escolhemos um árbitro, a diversidade é a última coisa em nossas mentes” –, consolidou-se um perfil relativamente homogêneo na comunidade arbitral^[21]. A análise desse cenário à luz da integridade revela que a eficiência técnica não pode ser dissociada da legitimidade representativa do sistema. A subutilização de talentos com base em características pessoais tem o potencial de afetar a qualidade da prestação jurisdicional e a aceitação do instituto pela sociedade. Reconhecer a diversidade como elemento de aprimoramento decisório permite que o sistema se fortaleça como um modelo de justiça mais íntegro, plural e socialmente legitimado.

O que já foi feito e o que ainda podemos fazer para atingir esse objetivo?

Nas últimas décadas, a comunidade arbitral desenvolveu uma série de iniciativas voltadas à promoção da diversidade. Historicamente, esses esforços foram pontuais e concentrados sobretudo na sub-representação feminina nos tribunais arbitrais. A criação do ArbitralWomen, em 1993^[22], e o lançamento do Equal Representation in Arbitration (ERA) Pledge, em 2015^[23], são marcos internacionais desse movimento. No Brasil, isso se refletiu em iniciativas como a Resolução Administrativa 30/2018 do CAM-CCBC, que estabeleceu a meta de incluir ao menos 30% de mulheres em eventos, comissões internas e listas de árbitros^[24].

Mais recentemente, o debate incorporou outras dimensões da diversidade. Com relação à raça, destacam-se o REAL (Racial Equality for Arbitration Lawyers)^[25] – grupo formado por arbitralistas em busca de equidade racial na arbitragem internacional – e The African Promise – criado para reverter a sub-representação de africanos em tribunais de arbitragens internacionais. Com relação à deficiência, destaca-se o Guia sobre Inclusão de Pessoas com Deficiência em Arbitragem Internacional e ADR da ICC, de 2023^[26]. Com relação à orientação sexual, destaca-se a ampliação da rede LGBTQIA+ da ICC em 2023^[27], com foco em desenvolvimento profissional, compartilhamento de boas práticas e criação de um ambiente seguro e inclusivo para a comunidade. De forma interseccional, destaca-se o ICCA-IBA Arbitration Committee Conference Diversity Checklist de 2023^[28], uma lista voltada à promoção de diversidade, equidade e inclusão entre palestrantes de eventos globais.

Essas iniciativas evidenciam um movimento de expansão progressiva do debate, tanto em escopo quanto em sofisticação, que pode ser potencializado por diferentes atores da comunidade arbitral. A título exemplificativo, profissionais em início de carreira podem se engajar em redes e grupos de afinidade; árbitros e árbitras com trajetórias consolidadas podem atuar como mentores e mentoras, apoiando a formação de novos perfis; escritórios de advocacia podem adotar políticas de retenção e progressão mais inclusivas; departamentos jurídicos podem incentivar a contratação de equipes e indicações mais diversas; e instituições arbitrais podem ampliar a coleta e a transparência de dados, incorporando dimensões como raça e origem regional.

A análise de dados empíricos e o reconhecimento da influência de diferentes capitais no microcampo jurídico arbitral permitem compreender que a diversidade não é um elemento externo ao sistema, mas um fator que contribui para o seu fortalecimento. Integrá-la ao debate sobre integridade significa reconhecer que a confiança – base da arbitragem – pode ser aprimorada quando o processo de escolha dos julgadores reflete, de forma consciente, a pluralidade do ambiente em que a arbitragem opera. Integridade e diversidade não são agendas distintas, mas complementares, e ambas apontam para um mesmo objetivo: assegurar que a arbitragem continue sendo um mecanismo legítimo, confiável e alinhado às transformações sociais do nosso tempo.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

^[1] VISCONTE, Debora. Integridade: o alicerce invisível da arbitragem. Boletim do CBAr, vol. 1, 2 out. 2025. Disponível em: <https://comitebrasileirodearbitragem.substack.com/p/1-integridade-o-alicerce-invisivel>.

^[2] DINIZ, Lucas de Medeiros. Integridade em primeiro ato. Boletim do CBAr, vol. 5, 29 out. 2025. Disponível em: <https://comitebrasileirodearbitragem.substack.com/p/5-integridade-em-primeiro-ato>.

^[3] Idem.

^[4] CBAr. Pesquisa sobre Diversidade em Instituições Arbitrais, 2023, p. 15. Disponível em: <https://cbar.org.br/pesquisas/pesquisa-de-diversidade-2023/>.

^[5] CBAr, Pesquisa sobre Diversidade em Escritórios de Advocacia, 2025, p. 7. Disponível em: <https://cbar.org.br/pesquisas/pesquisa-de-diversidade-2025-escritorios/>.

^[6] CBAr, Pesquisa sobre Diversidade em Instituições Arbitrais, p. 19-20.

^[7] CBAr, Pesquisa sobre Diversidade em Escritórios de Advocacia, p. 49.

^[8] CBAr, Pesquisa sobre Diversidade em Instituições Arbitrais, p. 5-6.

^[9] Idem, p. 49-51.

^[10] CBAr, Pesquisa sobre Diversidade em Escritórios de Advocacia, p. 50.

^[11] Questionários preenchidos no Congresso CAM-CCBC de 2023 revelaram que 77% dos respondentes entendiam ser comum encontrar pessoas de sua raça em posições de liderança, o que refletiria “o cenário mais abrangente do mercado formal de trabalho brasileiro, no qual pessoas pretas ocupam menos de 30% dos cargos gerenciais”. Disponível em: <https://blognewgen.com.br/arbitragem-privilegio-e-diversidade-2/#_ftn7>.

^[12] IBA Arbitration Committee. Study on Ethnic Diversity in International Arbitration, 2025, p. 10 (68% dos respondentes classificaram os níveis de diversidade étnica na comunidade arbitral como insuficientes ou muito insuficientes, com uma percepção de que os árbitros são esmagadoramente europeus ou norte-americanos). Disponível em: <https://www.ibanet.org/document?id=ethnic-diversity-in-arbitration>.

^[13] BADDAUY, Letícia de Souza. Participação feminina nos tribunais arbitrais: obstáculos enfrentados pelas mulheres árbitras para aquisição de capital simbólico. Tese de Doutorado apresentada à Universidade Estadual de Londrina. Londrina, 2025, p. 57-58.

^[14] Idem, p. 61.

^[15] IBA Arbitration Committee, p. 5.

^[16] Idem, p. 10.

^[17] International Council for Commercial Arbitration. Report of the Cross-Institutional Task Force on Gender Diversity in Arbitral Appointments and Proceedings, 2022 Update, p. 15-17. Disponível em: <https://cdn.arbitration-icca.org/s3fs-public/document/media_document/ICCA-Reports-no-8-Gender-Diversity-2022-update.pdf>.

^[18] IBA Arbitration Committee, p. 12-13.

^[19] International Council for Commercial Arbitration, p. 14.

^[20] VEEDER, V.V. Who Are the Arbitrators?. In: VAN DEN BERG, Albert Jan (Ed.). Legitimacy: Myths, Realities, Challenges, ICCA Congress Series No. 18, 2015: “[I]nadvertent discrimination based on gender and race damages arbitration, because it assumes, unthinkingly, that a class of persons have always the relevant qualities that another class always do not, thereby wasting the human resources available to arbitration”.

^[21] BADDAUY, Letícia de Souza. Participação feminina nos tribunais arbitrais: obstáculos enfrentados pelas mulheres árbitras para aquisição de capital simbólico. Tese de Doutorado apresentada à Universidade Estadual de Londrina. Londrina, 2025, p. 42.

^[22] Disponível em: <https://arbitralwomen.org/>.

^[23] Disponível em: <https://www.arbitrationpledge.com/>.

^[24] Disponível em: <https://www.ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/resolucoes-administrativas/ra-30-2018-igualdade-de-oportunidades-para-as-mulheres-no-ambito-da-arbitragem/>.

^[25] Disponível em: <https://letsgetrealarbitration.org/>.

^[26] Disponível em: <https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2023/10/DRS902_Guia-da-ICC-sobre-Inclusao-de-Pessoas-com-Deficiencia_POR.pdf>.

^[27] Disponível em: <https://iccwbo.org/news-publications/news/icc-lgbtqia-network-opens-to-wider-legal-community/>.

^[28] Disponível em: <https://cdn.arbitration-icca.org/s3fs-public/document/media_document/IBA%20AC%20%E2%80%93%20ICCA%20Conference%20Diversity%20Checklist.pdf>.

Até breve!

Em arbitragens e litígios complexos, é comum que as partes avancem por meses ou anos em uma lógica essencialmente adversarial. Nesse contexto, a abertura de uma janela de mediação representa algo raro: uma pausa estratégica para reavaliar caminhos e explorar soluções mais eficientes.

Mas essa oportunidade, por si só, não garante resultados. O sucesso da mediação depende, em grande medida, da atuação do advogado. Mais do que um defensor técnico, espera-se um verdadeiro estrategista de conflitos, capaz de transitar entre o “jogo do julgamento” e o “jogo da negociação”^[2].

Preparar-se para essa mudança de lógica é o primeiro passo.

O advogado é, em regra, o primeiro juiz da causa. É ele quem traduz o conflito para o cliente, avalia riscos, estima cenários e orienta decisões. Em uma janela de mediação, essa responsabilidade se intensifica. Não basta conhecer o direito aplicável; é preciso compreender o momento do caso e avaliar se já existem informações suficientes para uma análise realista de riscos.

Quando o advogado dispõe de elementos para estimar probabilidades de êxito – seja quanto à responsabilidade, seja quanto à quantificação de danos –, a mediação tende a ser mais produtiva. Ainda assim, mesmo em cenários de incerteza, a mediação pode cumprir um papel relevante: permitir a troca de informações, testar argumentos e refinar a percepção sobre o caso.

Essa análise deve incluir não apenas aspectos jurídicos, mas também econômicos. Custos já incorridos, despesas futuras, tempo estimado até uma decisão final e impacto financeiro do litígio são fatores essenciais para definir parâmetros de negociação^[3].

Com base nesse diagnóstico, o advogado passa a desempenhar uma função central: estruturar a estratégia da mediação.

Isso envolve, antes de tudo, identificar os interesses reais do cliente. Em mediação, a posição jurídica – aquilo que se pede – é apenas a superfície. O que efetivamente importa são os interesses subjacentes: necessidade de liquidez, preservação de relacionamento, proteção reputacional, previsibilidade ou até reconhecimento de responsabilidade.

Para identificar esses elementos, o advogado precisa perguntar. E escutar! Qual é o objetivo do cliente? Ele deseja encerrar o conflito rapidamente? Manter vínculos comerciais? Evitar exposição? Ou apenas maximizar o resultado financeiro?

Compreender esses fatores permite não apenas calibrar expectativas, mas também desenhar soluções mais eficazes.

Da mesma forma, é fundamental tentar compreender os interesses da outra parte. Ainda que com limitações, esse exercício de se colocar no lugar do outro permite antecipar movimentos e estruturar propostas mais aderentes à realidade do conflito. Como sugere William Ury, trata-se de construir um “discurso de vitória”: entender como a outra parte explicaria um acordo como um resultado positivo para seu próprio público^[4].

A negociação, assim, deixa de ser um confronto de posições e passa a ser um exercício de construção.

Outro ponto crítico na preparação do advogado é a escolha do mediador. Trata-se de decisão estratégica, que deve considerar não apenas conhecimento técnico, mas também estilo de condução, capacidade de comunicação e adequação ao perfil das partes.

Mediadores diferem entre si. Alguns são mais diretos, outros mais facilitadores; alguns têm forte background jurídico, outros maior experiência negocial. A escolha adequada pode influenciar significativamente a dinâmica da mediação.

Sempre que possível, é recomendável avaliar previamente o perfil do mediador, inclusive por meio de conversas iniciais, com o próprio mediador ou com colegas advogados que já tiveram casos com ele. Em mediações institucionais, as próprias câmaras podem auxiliar nessa indicação.

Uma vez definido o mediador, inicia-se uma etapa frequentemente subestimada: a preparação de materiais.

Embora o mediador não atue como julgador, ele precisa compreender o contexto da disputa. Por isso, é recomendável selecionar documentos essenciais – contratos, comunicações relevantes, relatórios – que permitam uma visão clara do caso, para compartilhar com o mediador, caso ele entenda necessário.

Além disso, em casos mais complexos, a preparação de um resumo estruturado do conflito (written ou position statement) pode ser extremamente útil. Esse documento, que pode ser compartilhado ou não com a outra parte, serve para organizar argumentos, delimitar o escopo da disputa e, sobretudo, sinalizar disposição para o diálogo.

Quando bem utilizado, pode ser o principal instrumento de comunicação antes da mediação. Trata-se, porém, de prática estrangeira ainda pouco comum no Brasil, tendo em vista a nossa dificuldade cultural de dividir informação e registrar um argumento-chave fora dos autos.

Outro aspecto importante é a definição da estratégia de negociação. Diferentemente da arbitragem (ou do processo judicial), em que o objetivo é convencer o julgador, na mediação o foco é persuadir a outra parte. Não sobre a razão dos seus argumentos, mas sobre o ponto de equilíbrio para ganhos mútuos frente as alternativas disponíveis fora da mesa de negociação^[5].

Isso exige uma mudança de mentalidade. Argumentos jurídicos continuam relevantes, mas passam a coexistir com elementos econômicos, comerciais e até relacionais, que devem ser tratados sempre com um tom cooperativo e construtivo^[6], a fim de evitar que a outra parte e seu advogado retomem suas posições adversariais, ou, pior, desistam de negociar antes mesmo de terem começado^[7].

Nesse ambiente, a confidencialidade exerce papel fundamental. Ela permite que propostas sejam feitas, testadas e ajustadas sem risco de utilização futura no processo. Esse espaço seguro possibilita criatividade e flexibilidade, características essenciais para a construção de acordos.

O advogado deve aproveitar esse ambiente para estruturar propostas de forma estratégica. Em alguns momentos, pode ser útil justificar com detalhes uma oferta. Em outros, especialmente em fases mais avançadas, a apresentação de valores globais pode facilitar a convergência, evitando a exposição de fragilidades do caso.

O mediador, nesse contexto, é um aliado relevante. Sua posição privilegiada – ao ouvir ambas as partes em sessões privadas – permite que ele ofereça percepções valiosas sobre o andamento das negociações, sempre respeitando a confidencialidade.

Por isso, compartilhar informações com o mediador, inclusive aquelas que não se deseja revelar à outra parte, pode aumentar significativamente a eficácia da mediação.

Por fim, a preparação do advogado deve contemplar um elemento negligenciado com frequência: a postura.

A mediação não é o espaço para a retórica combativa típica do litígio. Uma abordagem excessivamente adversarial tende a gerar reações defensivas e reduzir as chances de acordo.

Isso não significa abrir mão de firmeza ou de estratégia. Ao contrário, trata-se de uma forma mais sofisticada de atuação, em que comunicação, escuta ativa e construção de confiança passam a ser instrumentos centrais.

A escuta ativa, em especial, desempenha papel decisivo. Compreender verdadeiramente o que a outra parte diz – e por que diz – permite identificar oportunidades que não seriam visíveis em um ambiente puramente adversarial^[8].

Em síntese, preparar-se para uma janela de mediação exige do advogado muito mais do que domínio jurídico. Exige visão estratégica, capacidade de análise de risco, compreensão de interesses e habilidade de adaptação.

A mediação não substitui a arbitragem. Mas, quando bem utilizada, pode transformar o curso de um litígio. E, nesse processo, o advogado preparado não apenas representa seu cliente. Ele amplia as possibilidades de solução e, assim, pode transformar a oportunidade de uma janela de mediação em resultado.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

^[1] Mediador. Árbitro. Advogado. Professor. Mestre e Doutor em Direito Processual pela USP – Universidade de São Paulo. Especialista em Mediação, Negociação e Dispute Board. Distinguished Fellow da IAM – International Academy of Mediators e Fellow do CIArb – Chartered Institute of Arbitrators. Integra a lista de mediadores de diversas câmaras no Brasil e no exterior, e o Cadastro de Conciliadores e Mediadores do TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo. Autor de publicações jurídicas. Fundador de Gustavo Milaré – Resolução de Conflitos.

^[2] COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Trad. René Loncan. Brasília: UNB, 2001, p. 80.

^[3] MNOOKIN, Robert. Bargaining with the devil: when to negotiate, when to fight. New York: Simon & Schuster, 2010, p. 22-33.

^[4] URY, William. Sim, é possível: sobreviver e prosperar em um era de conflitos. Trad. Simone Reisner. Rio de Janeiro: Sextante, 2024, p. 37-40.

^[5] MNOOKIN, Robert H.; PEPPET, Scott R.; TULUMELLO, Andrew S. Beyond winning: negotiating to create value in delas and disputes. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2000, p. 44-68.

^[6] ARNOLD, Tom. 20 Common Errors in Mediation Advocacy. In: RISKIN, Leonard L.; WESTBROOK, James E. (Orgs.). Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul: West Group, 1997, p. 439.

^[7] GALTON, Eric. Representing Clients in Mediation. New York: American Lawyer Media, 1994, p. 75.

^[8] Juan Carlos Vezzulla afirma que a escuta ativa “é a chave que abrirá as portas para conhecer e reconhecer os reais interesses e os meios de chegar a acordos onde esses interesses sejam respeitados” (Teoria e prática da mediação. Curitiba: IMAP, 1998, p. 28).

Juliana Mello Viegas[2]

1. Introdução

O adágio de que “a arbitragem vale o que vale o árbitro” sintetiza uma realidade incontornável. A escolha do árbitro constitui um fator determinante para a qualidade do procedimento e para a validade da sentença arbitral, na medida em que esse método privado de resolução de conflitos baseia-se, primordialmente, na confiança que as partes depositam no terceiro incumbido de julgar o litígio[3]. Não por outro motivo, há permanente preocupação com os deveres de independência e de imparcialidade do árbitro (art. 13, §6º da Lei nº 9.307/1996).

O dever de revelação (art. 14, §1º, da Lei nº 9.307/1996) pressupõe que o árbitro seja capaz de identificar as circunstâncias que podem comprometer sua imparcialidade e, então, revelá-las ou declinar da nomeação. Para os conflitos de interesse objetivos, essa lógica tende a funcionar. O problema surge, porém, quando a fonte do viés – isto é, o que de fato poderia influenciar o julgamento – não é identificável nem pelo próprio árbitro.

As pesquisas em psicologia cognitiva demonstram que o processo decisório humano é influenciado por mecanismos automáticos e inconscientes. Nesse contexto, como qualquer ser humano, os árbitros estão sujeitos a esses vieses e a consciência dessa limitação é o primeiro passo para mitigá-la.

Este artigo busca refletir sobre o fenômeno dos vieses inconscientes na decisão arbitral, os limites do sistema normativo de imparcialidade diante dessa questão e as práticas que os árbitros podem adotar para reduzir a sua influência.

2. Vieses inconscientes e decisão arbitral

Como qualquer processo de tomada de decisão, a decisão arbitral é inevitavelmente influenciada por mecanismos cognitivos individuais que ultrapassam a análise objetiva das provas e dos argumentos das partes.

A neuropsicologia oferece uma explicação estrutural para esse fenômeno, amplamente adotada pela doutrina para analisar o seu impacto sobre o processo decisório. Daniel Kahneman[4] identificou dois sistemas distintos de raciocínio humano: o Sistema 1 (automático, rápido e intuitivo), que processa informações por associação sem exigir esforço consciente; e o Sistema 2 (analítico e deliberativo), acionado para tarefas que demandam atenção e raciocínio estruturado. Ambos operam conjuntamente: o Sistema 1 domina a maior parte das situações cotidianas, cedendo espaço ao Sistema 2 apenas diante de questões que exigem maior esforço cognitivo.

O problema é que o pensamento rápido e intuitivo não pode ser desligado: o cérebro funciona por espécies de atalhos mentais que moldam percepções e comportamentos sem uma intenção consciente. Essas associações automáticas (as chamadas heurísticas) são resultado do acúmulo de experiências culturais, formação profissional, vivências pessoais, preconceitos e crenças individuais[5] e acabam expondo o árbitro – ou qualquer julgador – ao risco de distorções sistemáticas de julgamento.

A doutrina especializada já identificou e categorizou tipos específicos de vieses inconscientes recorrentes na prática arbitral, com base em estudos empíricos. O chamado anchoring bias (viés de ancoragem) ocorre quando o árbitro é influenciado desproporcionalmente por determinado valor apresentado na arbitragem e passa a usá-lo inconscientemente como referência para sua avaliação. Esse valor pode ser o próprio quantum pleiteado pelo demandante[6] ou números completamente alheios à disputa[7].

O framing bias (viés de enquadramento), por sua vez, manifesta-se quando a forma de apresentação de um determinado argumento altera a percepção do árbitro sobre a questão em disputa[8]. A construção de narrativas persuasivas é inerente à advocacia contenciosa, mas o árbitro que não reconhece o efeito dessa construção sobre o seu próprio julgamento está invariavelmente sujeito a esse viés. Já o ego-centricity bias (viés de egocentrismo) leva o árbitro a superestimar a sua própria capacidade de julgamento e a tomar sua perspectiva jurídica ou cultural como parâmetro natural de análise, sem ter consciência de que está fazendo isso[9].

Existe, ainda, o confirmation bias (viés de confirmação), que se caracteriza diante da tendência do árbitro a valorizar as provas que confirmam uma impressão já formada, filtrando inconscientemente as que a contradizem[10]. Por fim, o affinity bias (viés de afinidade) configura-se quando o árbitro está inconscientemente mais receptivo a partes, advogados ou testemunhas com quem compartilha traços culturais, profissionais ou pessoais[11].

Nem mesmo os árbitros mais experientes e bem-intencionados estão imunes a esses mecanismos do pensamento intuitivo[12]. O viés inconsciente não decorre de má-fé ou de falta de preparo técnico, e sim da própria arquitetura cognitiva humana, o que dificulta muitas vezes o seu reconhecimento e a sua mitigação.

3. O critério do observador razoável e seus limites

As IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (“IBA Guidelines”) estabelecem, no General Standard 2(b), que há fundamento para remoção quando um terceiro razoável e informado concluiria pela real possibilidade de que o árbitro fosse influenciado por fatores alheios ao mérito da disputa. Embora não vinculantes e direcionadas à arbitragem internacional, as IBA Guidelines servem de gold standard ao redor do mundo para questões que envolvem a independência e a imparcialidade do árbitro.

A partir da atualização de 2024, a Lista Laranja foi ampliada para incluir novas situações que podem suscitar dúvidas justificáveis sobre a imparcialidade do árbitro, como relacionamentos com especialistas ou coárbitros e a defesa pública de opiniões sobre o caso[13]. Esse movimento é natural e esperado: na medida em que a prática arbitral evolui, emergem novas situações que precisam ser incorporadas às Diretrizes. E, ao ampliarem o universo de situações concretas, as atualizações passam também a exigir do árbitro um exercício cada vez mais aprofundado de autoanálise sobre os seus vínculos e potenciais predisposições antes de aceitar nomeações, muito embora não dispensem o dever complementar de autoinformação das partes[14].

Os parâmetros objetivos das IBA Guidelines, contudo, pressupõem que há circunstâncias externas a partir das quais um terceiro razoável possa concluir pela real possibilidade de viés – e que o árbitro tem condições de saber o que pode influenciar o seu julgamento. Quando o viés opera sem que o próprio árbitro o perceba, sem qualquer rastro objetivo, essa lógica encontra os seus limites.

O caso Aiteo Eastern E&P Co Ltd v. Shell Western Supply and Trading Ltd[15] ilustra tanto o alcance quanto os limites desse critério. Uma árbitra havia aceitado o encargo sem revelar que o escritório de advocacia da parte adversa a havia nomeado sete vezes nos cinco anos anteriores. A Requerente apresentou impugnação perante a Câmara de Comércio Internacional (ICC), que foi acolhida e resultou na remoção da árbitra do tribunal. Já reconstituído o tribunal, a Requerente impugnou as sentenças parciais perante a Corte Comercial Inglesa, que, aplicando os princípios estabelecidos em Halliburton Co v. Chubb Bermuda Insurance Ltd[16], reconheceu a real possibilidade de viés inconsciente sob a perspectiva do observador razoável e informado, e por isso remeteu uma das sentenças para reconsideração.

Nesse caso, a possibilidade de viés inconsciente apenas foi reconhecida porque havia uma circunstância objetiva que o tornou visível (as repetidas nomeações no passado). O critério objetivo da IBA operou sobre fatos externos verificáveis. Quando o viés implícito não deixa rastros, o standard simplesmente não encontra o que avaliar.

Criar diretrizes gerais capazes de alcançar o que é genuinamente inconsciente é, por natureza, impossível. Embora não resolvam o problema, as IBA Guidelines podem cumprir papel relevante ao orientar a autorreflexão dos árbitros e sinalizar situações que, por experiência, tendem a gerar distorções no julgamento.

A partir da doutrina especializada[17], encontram-se também diversas práticas proativas que podem ser adotadas pelo árbitro no esforço de mitigar eventuais vieses: (i) listar de forma comparativa os fatos que favorecem cada parte e as respectivas provas; (ii) listar de forma comparativa todas as alegações de direito das partes, verificando uma a uma quais procedem; (iii) anotar o raciocínio feito para chegar à decisão, por mais simples que seja; (iv) ao considerar uma determinada conclusão, levar também em conta o lado oposto, assumindo que ambos estejam corretos; (v) identificar por que a decisão pode estar equivocada, quais são as provas que apontam em outra direção e por que não são confiáveis ou relevantes; (vi) pensar em quais provas deveriam ter sido apresentadas para que se chegasse à conclusão oposta, e verificar se de fato não o foram; (vii) perguntar-se a si mesmo o que a parte perdedora consideraria que não foi analisado na decisão; (viii) estimar as chances de estar errado e, se concluir que são altas, repensar o caso até ter mais certeza da decisão; (ix) consultar os coárbitros e revisar em conjunto todos os aspectos de fato de direito, certificando-se do posicionamento individual e independente de todos os membros do tribunal arbitral; (x) garantir tempo suficiente para analisar todas as questões fáticas e jurídicas; (xi) reservar tempo para refletir sobre a sentença após redigi-la (“sleep on the award”); (xii) considerar de forma consciente e objetiva sobre todos os vieses que podem ter influenciado a decisão, como por exemplo a ancoragem e a retrospectiva; e (xiii) manter-se informado sobre a metodologia e o estudo sobre tomada de decisões arbitrais.

4. Conclusão

Conquanto a imparcialidade absoluta pareça inalcançável devido aos vieses inconscientes que permeiam o raciocínio humano, isso não afasta o dever do árbitro de agir com rigor ético, consciência e autocrítica para evitar possíveis erros.

Os árbitros têm a obrigação, perante as partes, de tomar medidas ativas para mitigar a influência de seus vieses inconscientes sobre o processo decisório. Em paralelo, também as partes e seus advogados, ao procederem à nomeação de árbitros, devem se atentar para eventuais predisposições que as respectivas trajetórias profissionais e pessoais de cada julgador possam trazer ao processo decisório.

As IBA Guidelines oferecem um ponto de partida relevante ao sinalizar situações que tendem a gerar distorções no julgamento, mas o que escapa ao seu alcance depende da consciência individual de cada árbitro. No processo de tomada de decisão, algumas práticas simples para reconhecer e abrandar vieses envolvem exercícios de autorreflexão, verificação através de checklists e realização de peer review pelos demais membros do tribunal arbitral.

O fortalecimento da confiança das partes no árbitro depende, afinal, da sua consciência sobre as próprias limitações cognitivas e também do seu esforço para impedir ou atenuar os inevitáveis erros do pensamento intuitivo.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Professora da PUC-Rio. Doutora e Mestre em Direito Processual pela UERJ. Pesquisadora visitante na Universidade de Cambridge e na Queen Mary University of Law (Inglaterra). Pesquisadora convidada do Max Planck Institute (Luxemburgo). Diretora de Integração do CBMA. Advogada, árbitra e parecerista. Cofundadora da Processualistas. fmpantoja@gmail.com

[2] Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Advogada. julianamviegas@gmail.com

[3] LEMES, Selma Maria Ferreira. A Independência e a Imparcialidade do Árbitro e o Dever de Revelação. Revista Brasileira de Arbitragem, vol. 26, 2010, p. 22.

[4] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: Duas Formas de Pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.

[5] MUÑOZ, Edgardo; COVARRUBIAS MIRANDA, José. Unconscious Bias in Arbitration: Case Law and the Path to Fairness. Journal of International Arbitration, vol. 42, n. 4, 2025, p. 436.

[6] Em estudo conduzido com árbitros, foi pedido que determinassem o valor de indenização em uma disputa de expropriação de imóvel costeiro. Todos receberam os mesmos fatos e laudos periciais, mas metade dos árbitros foi informada de que o pedido era de US$ 10 milhões e a outra metade de que era de US$ 50 milhões. Os árbitros do grupo com pedido mais alto concederam, em média, US$ 24,8 milhões, enquanto os do grupo com pedido mais baixo concederam, em média, US$ 5,8 milhões (FRANCK, Susan D.; VAN AAKEN, Anne; FREDA, James; GUTHRIE, Chris; RACHLINSKI, Jeffrey J. Inside the Arbitrator’s Mind. Emory Law Journal, vol. 66, 2017, p. 1142-1144).

[7] Em segundo estudo, árbitros foram expostos a valores de indenizações concedidas em um caso completamente não relacionado – envolvendo um ataque terrorista no Sudão – antes de avaliarem danos em uma disputa distinta. Os árbitros informados de que o caso do Sudão resultou em indenização de US$ 30 milhões concederam, em média, US$ 16,3 milhões no caso em análise, enquanto os informados de US$ 1 milhão concederam, em média, US$ 5 milhões. O grupo de controle, sem qualquer informação sobre o caso não relacionado, concedeu em média US$ 10 milhões (FRANCK, Susan D.; VAN AAKEN, Anne; FREDA, James; GUTHRIE, Chris; RACHLINSKI, Jeffrey J. Inside the Arbitrator’s Mind. Emory Law Journal, vol. 66, 2017, p. 1147-1148).

[8] Em estudo clássico, participantes assistiram ao mesmo filme de um acidente de carro e foram questionados sobre a velocidade dos veículos, com variação apenas na palavra usada para descrever o impacto. As estimativas sobre o mesmo evento variaram significativamente conforme o verbo utilizado: smashed (40 mph), collided (39 mph), bumped (38 mph), hit (34 mph) e contacted (31 mph) (LOFTUS, Elizabeth F.; PALMER, John C. Reconstruction of Automobile Destruction: An Example of the Interaction Between Language and Memory. Journal of Verbal Learning and Verbal Behavior, vol. 13, n. 5, 1974, p. 585-589).

[9] Em pesquisa conduzida com 401 árbitros, 79,4% afirmaram ter grau de certeza 9 ou 10 – em uma escala de 1 a 10 – de que haviam chegado ao resultado correto ao assinar o laudo arbitral (SUSSMAN, Edna. Arbitrator Decision-Making: Unconscious Psychological Influences and What You Can Do About Them. Revista Brasileira de Arbitragem, vol. 42, 2014, p. 89).

[10] Em pesquisa com árbitros, quase 88% admitiram formar uma visão preliminar do caso logo após a leitura das submissões pré-audiência – e 60% raramente mudaram essa visão ao longo do procedimento (SUSSMAN, Edna. Arbitrator Decision-Making: Unconscious Psychological Influences and What You Can Do About Them. Revista Brasileira de Arbitragem, vol. 42, 2014, p. 90-91).

[11] A jurisprudência arbitral já registrou casos em que vieses inconscientes de árbitros, especialmente affinity bias, resultaram em impugnação de laudos. Por exemplo, no caso H1 & H2 v. W, D & F [2024] EWHC 382, a Corte Comercial Inglesa removeu um árbitro único que, em audiência, afirmou ser amigo dos experts de uma das partes e saber o que eles diriam, enquanto admitia não conhecer os experts da parte contrária. A Corte concluiu que essa assimetria revelava prejulgamento e real possibilidade de viés, pois o árbitro havia permitido que sua familiaridade pessoal com os experts de um dos lados influenciasse sua avaliação antes mesmo de qualquer prova ser produzida.

Situação semelhante foi registrada no ICC Case No. 24211/DDA (Douala International Terminal (DIT) v. Port Autonome de Douala), em que a Corte de Apelação de Paris anulou laudo da CCI após um obituário revelar laços pessoais próximos entre o presidente do tribunal e o advogado de uma das partes, que não haviam sido revelados durante o procedimento.

[12] Como observam Helleringer e Ayton, autoafirmações de imparcialidade, por mais bem-intencionadas e sinceras, têm valor limitado diante da evidência de que grande parte do que ocorre no cérebro não é acessível à própria consciência do decisor (HELLERINGER, Geneviève; AYTON, Peter. Bias, Vested Interests and Self-Deception in Judgment and Decision-Making: Challenges to Arbitrator Impartiality. In: COLE, Tony (Ed.). The Roles of Psychology in International Arbitration. International Arbitration Law Library, Vol. 40. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2017, p. 43).

[13] Com a atualização em 2024, passaram a constar da Lista Laranja as seguintes situações: (i) dois árbitros trabalham no mesmo escritório de advocacia ou têm o mesmo empregador (item 3.2.1); (ii) o árbitro foi indicado para auxiliar em julgamentos simulados ou preparações de audiências em duas ou mais ocasiões nos últimos três anos pela mesma parte, afiliada ou advogado – ou em três ou mais ocasiões pelo mesmo advogado ou escritório (itens 3.1.4 e 3.2.10); (iii) o árbitro atuou como perito de uma das partes nos últimos três anos, ou foi nomeado como perito em mais de três ocasiões pelo mesmo advogado ou escritório no mesmo período (itens 3.1.6 e 3.2.9); (iv) o árbitro e o advogado de uma das partes atuam conjuntamente como árbitros em outra arbitragem (item 3.2.12); (v) os coárbitros atuam em conjunto em outra arbitragem (item 3.2.13); (vi) o árbitro instruiu, em outro assunto em que atua como advogado, um perito que participa do procedimento arbitral (item 3.3.6); (vii) o árbitro defendeu publicamente posição sobre o caso, em artigos, discursos, redes sociais ou plataformas profissionais (item 3.4.2); e (viii) o árbitro ocupa cargo executivo ou de tomada de decisão na instituição administradora e, nessa qualidade, participou de decisões relativas à arbitragem (item 3.4.3) (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 2024. Disponível em: https://www.ibanet.org/document?id=guidelines-conflict-interest-portuguese-2024).

[14] TERRA, Aline de Miranda Valverde. The role of the parties in ascertaining impartiality and independence of the arbitrator in international arbitration: towards the recognition of a duty to investigate. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 81, abr.-jun./2024, p. 105-133.

[15] Aiteo Eastern E&P Co Ltd v. Shell Western Supply and Trading Ltd [2024] EWHC 1993 (Comm). Disponível em: https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2024/1993.html

[16] Halliburton Co v. Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020] UKSC 48. Disponível em: https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2018-0100.html

[17] Alguns exemplos de práticas concretas de mitigação de vieses na decisão arbitral encontram-se em SUSSMAN, Edna. Arbitrator Decision-Making: Unconscious Psychological Influences and What You Can Do About Them. Revista Brasileira de Arbitragem, vol. 42, 2014, p. 97-98.

I. A Proteção dos Investimentos Estrangeiros pelo Direito Internacional

Desde os anos de 1980, com a consolidação dos modelos clássicos de Tratados Bilaterais de Investimentos (BITs), a chamada arbitragem investidor-Estado, ou arbitragem de investimentos, tem sido empregada de maneira recorrente para resolver litígios envolvendo investimentos realizados por investidores estrangeiros em Estados receptores desses investimentos (em um sistema comumente denominado ISDS – Investor-State Dispute Settlement).

É notória a percepção de que foi a arbitragem investidor-Estado que retirou do plano político a proteção dos investimentos estrangeiros – que se limitava, essencialmente, à proteção diplomática ou à jurisdição das cortes nacionais dos países receptores de investimentos – para alçá-la ao âmbito efetivamente jurídico, com o acesso direto do investidor a um mecanismo neutro de resolução de disputas por meio da arbitragem internacional^[2]. Foi precisamente essa característica que favoreceu a consolidação da prática da arbitragem de investimentos, na expectativa de que esse mecanismo de solução de controvérsias favorecesse e fomentasse o fluxo global de investimentos estrangeiros diretos, com todos os benefícios daí provenientes.

Com o avançar dos anos e com a consolidação dessa modalidade de arbitragem, contudo, diversas foram as críticas que passaram a ser direcionadas à resolução de controvérsias em matéria de investimentos estrangeiros por arbitragem, centradas em diversos aspectos, tais como a aparente falta de transparência do sistema como um todo, atuação repetida de árbitros, atuação alternada dos mesmos árbitros também como advogados, custos elevados, aparente tendência de favorecimento dos investidores em detrimento dos Estados, ausência de uniformidade nas decisões, dentre diversos outros aspectos^[3].

Buscando endereçar essas críticas, a Comissão das Nações Unidas sobre Comércio Internacional (UNCITRAL) atribuiu ao Grupo de Trabalho III um mandato amplo para propor possível reforma do mecanismo de resolução de controvérsias entre investidores e Estados^[4]. Esses trabalhos se iniciaram em 2017 e estão em curso até o presente momento, na tentativa de propor uma remodelagem do sistema, sobretudo em relação aos mecanismos para a resolução de controvérsias entre investidores estrangeiros e Estados.

Já caminhando para completar dez anos de andamento dos trabalhos, a pauta da 54ª reunião do Grupo de Trabalho III, que ocorreu em Viena em março de 2026, englobou alguns dos aspectos cruciais para determinar o futuro (ou não) do modelo de arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias internacionais em matéria de investimentos. A agenda da referida reunião incluiu a análise das versões mais recentes dos documentos sobre um novo mecanismo de resolução de controvérsias em matéria de investimentos estrangeiros, que poderá ser proposto pelo Grupo de Trabalho. Trata-se, essencialmente, da possibilidade de criação de um Tribunal Permanente para Disputas de Investimentos.

Um dos aspectos mais marcantes desses papeis de trabalho é a composição dos órgãos decisórios que se dedicarão a solucionar os litígios envolvendo investimentos internacionais. De fato, até o momento, o mecanismo de solução desse tipo de litígio internacional foi centrado na figura da arbitragem de investimentos, um modelo híbrido que combina aspectos da arbitragem comercial entre partes privadas com aspectos da arbitragem internacional entre Estados soberanos^[5]. Um dos pilares desse modelo – como é próprio do instituto da arbitragem – é a possibilidade de as partes – seja o investidor, seja o Estado soberano – nomearem conjuntamente os árbitros que decidirão cada litígio específico.

A possível alteração desse paradigma levanta preocupações sobre a eficiência e legitimidade do sistema cogitado. Nesse contexto, é relevante analisar o que está sendo considerado pelo Grupo de Trabalho e quais os possíveis impactos advindos das mudanças aventadas até o momento, sobretudo no que diz respeito à formação e composição dos órgãos decisórios das disputas de investimentos internacionais e suas implicações na efetividade e legitimidade do sistema como um todo.

II. A proposta do Grupo de Trabalho III

A UNCITRAL, em sua 50ª Sessão, ocorrida ainda no ano de 2017, confiou ao Grupo de Trabalho III a missão de avaliar a possibilidade de reforma do sistema de resolução de controvérsias em matéria de investimentos^[6]. Essa missão foi subdividida em três partes essenciais: (i) identificar as preocupações relacionados ao ISDS; (ii) avaliar se seria desejável uma reforma do ISDS à luz das preocupações inicialmente identificadas; e (iii) caso o Grupo de Trabalho concluísse que uma reforma seria desejável, desenvolver soluções relevantes a serem propostas à UNCITRAL^[7].

O Grupo de Trabalho, em suas sessões 34ª a 37ª, identificou a discutiu as preocupações relativas ao ISDS, tendo concluído que a reforma era desejável, à luz das preocupações identificadas^[8]. Nas sessões seguintes, o Grupo de Trabalho passou a se debruçar sobre diversos aspectos da possível reforma, tais como códigos de conduta para árbitros atuando em arbitragens investidor-Estado, custos envolvidos nas arbitragens, financiamento de terceiros, reflexos das mudanças propostas em mecanismos já existentes e criação de um Centro Consultivo sobre Direito de Investimentos Internacionais, entre outros^[9].

Com o avanço dos trabalhos, ganhou força a ideia de se estabelecer, em paralelo a reformas pontuais do sistema, algum tipo de mecanismo permanente para resolver litígios em matéria de investimentos estrangeiros. Em sua 52ª Sessão, em setembro de 2025, o Grupo decidiu que o referido mecanismo de resolução de controvérsias em matéria de investimentos seria composto por dois órgãos distintos, um para resolver disputas em primeira instância e um outro dedicado a decidir essas disputas em grau de apelação^[10].

As minutas preparadas pela Secretaria da UNCITRAL dos instrumentos que poderão reger ambos os organismos possibilitam uma avaliação preliminar sobre a composição e a seleção dos julgadores responsáveis por decidir os litígios, tanto em primeiro grau quanto em grau de recurso.

O Tribunal Permanente, órgão de primeira instância, seria composto por um número ainda indefinido de membros, eleitos por representantes das partes contratantes – os Estados – dentre nomes apresentados pelos Estados e aprovados pelo Comitê de Seleção^[11]. Uma vez eleitos, os membros do Tribunal Permanente seriam alocados pelo Presidente do Tribunal Permanente em painéis, a princípio de três indivíduos, que seriam designados aleatoriamente para cada disputa apresentada perante o Tribunal^[12]. É importante destacar que os membros do Tribunal Permanente teriam mandato com duração a princípio de nove anos, não podendo ser reconduzidos, e receberiam remuneração a ser definida pelos Estados membros^[13].

De igual modo, o Tribunal Permanente de Apelação – responsável pelo julgamento dos casos em grau de recurso – seguiria as mesmas regras para sua composição^[14], sendo as Câmaras responsáveis por decidir cada apelação apresentada constituídas, a princípio por três membros, designados, a princípio também de forma aleatória, pelo Presidente do Tribunal Permanente de Apelação^[15].

Ou seja, parece claro a partir da análise dos instrumentos avaliados pelo Grupo de Trabalho que não haveria espaço algum para ingerência por parte dos investidores na composição do Tribunal Permanente nem na composição dos painéis que eventualmente teriam a incumbência de decidir as disputas apresentadas perante referido Tribunal (tanto em primeiro grau quanto em segundo grau). Tal circunstância afasta, de maneira decisiva, o mecanismo cogitado da realidade até então observada no contexto da arbitragem investidor-Estado, provocando-nos a refletir sobre as consequências e real necessidade desse afastamento no contexto maior da reforma desse sistema.

III. O Fim da Arbitragem de Investimentos é a Melhor Solução?

Como se viu, o mecanismo de resolução de controvérsias em matéria de investimentos estrangeiros cogitado pelo Grupo de Trabalho é um verdadeiro tribunal internacional permanente, ainda que especializado unicamente em investimentos internacionais, que em nada se confunde com o modelo de arbitragens de investimentos largamente empregado nesse contexto até o presente momento. De fato, a ausência de possibilidade de ingerência por ambos os lados da disputa – o investidor estrangeiro e o Estado receptor dos investimentos – na formação dos painéis julgadores retira do mecanismo um dos elementos básicos que possibilitam sua caracterização como arbitragem, na qual o direito de nomeação dos julgadores é, como se viu, um dos aspectos fundamentais.

Esse ponto da proposta busca, sem dúvidas, endereçar essencialmente as contundentes críticas dirigidas a arbitragem de investimentos no que diz respeito à atuação reiterada de um pequeno grupo de árbitros e da atuação desses mesmos profissionais em múltiplos papeis diferentes (como árbitros, advogados, experts), e uma aludida tendência de decisões favoráveis aos investidores.

Contudo, cabe, nesse importante momento de reformulação do sistema de resolução de controvérsias em matéria de investimentos internacionais, uma reflexão sobre até que ponto o endereçamento das críticas acima expostas pode vir a prejudicar a percepção de legitimidade do mecanismo como um todo. De fato, a ausência de possibilidade, por parte do investidor, de influenciar na composição do painel que irá julgar suas demandas parece efetivamente inverter a presunção de favorecimento – se é que ela, de fato, existe – para o lado dos Estados.

Se entendermos que um dos elementos de garantia de legitimidade do sistema é precisamente a participação simétrica das partes envolvidas, uma das grandes conquistas advindas da possibilidade de acesso direto pelo investidor ao mecanismo da arbitragem de investimentos, torna-se, então, inevitável a conclusão no sentido de que a alteração cogitada pelo Grupo de Trabalho nesse particular diminui a percepção de legitimidade do sistema. De fato, foi exatamente a busca por um campo de jogo mais equilibrado que levou ao emprego da arbitragem no contexto da proteção de investimentos estrangeiros.

Talvez as preocupações – absolutamente legítimas – com a atuação dos profissionais encarregados de resolver disputas de investimentos internacionais e com a consistência das decisões por eles tomadas, possam ser endereçadas de maneira efetiva sem o completo abandono da arbitragem como paradigma de resolução de controvérsias em investimentos estrangeiros. Medidas – que, aliás, já estão sendo implementadas – como a criação de códigos de condutas para os árbitros, revisão das garantias materiais contidas nos BITs, publicidade dos procedimentos e das decisões dos tribunais arbitrais, dentre outas, podem lidar com as falhas hoje existentes no sistema sem abandonar por completo uma de suas mais notáveis evoluções – a arbitragem de investimentos.

Nesse contexto, cabe o importante questionamento, que parece já vir sendo levantado pela doutrina especializada^[16]: se não há evidências concretas de efetivo posicionamento pró-investidores por parte dos tribunais arbitrais, haveria razão para se implementar um sistema no qual o monopólio da nomeação dos tomadores de decisões por parte dos Estados criaria, no mínimo, uma aparência de favorecimento aos Estados? A princípio, nos pareceria que a resposta a tal questionamento deve ser negativa, afinal, a avaliação da legitimidade de um determinado sistema não pode ser meramente uma questão de perspectiva.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Sócio de Grebler Mohallem Greco. Professor de Direito Internacional Privado no IBMEC de Belo Horizonte. Mestre e Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Membro da Comissão de Relações Internacionais da OAB/MG. Coordenador do Grupo de Estudos em Arbitragens de Investimentos do CBAr.

[2] VANDEVELDE, Keneth J. A Brief History of International Investment Agreements. U.C. Davis Journal of International Law & Policy, vol. 12, n. 1, 2005, p. 175.

[3] Para uma análise mais abrangente dessas críticas, veja, por exemplo: WAIBEL, Michel; KAUSHAL, Asha; et. al. (eds.). The Backlash Against Investment Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2010.

[4] Agenda da 34ª Sessão, §10. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.141

[5] A propósito, veja, por exemplo: DOUGLAS, Zachary. The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration. British Yearbook of International Law, vol. 74, n. 1, 2004.

[6] Agenda Provisória da 54ª Sessão, §5. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.264?_gl=1*1qkgoec*_ga*NDQ0OTA4NTM4LjE3NzMzMjIyNjY.*_ga_TK9BQL5X7Z*czE3NzQ0NjY4NzckbzMkZzAkdDE3NzQ0NjY4NzckajYwJGwwJGgw

[7] Relatório do Grupo de Trabalho III sobre sua 34ª Sessão, §6. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/930/Rev.1

[8] Agenda Provisória da 54ª Sessão, §6. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.264?_gl=1*1qkgoec*_ga*NDQ0OTA4NTM4LjE3NzMzMjIyNjY.*_ga_TK9BQL5X7Z*czE3NzQ0NjY4NzckbzMkZzAkdDE3NzQ0NjY4NzckajYwJGwwJGgw

[9] Para uma análise dos resultados dos trabalhos do Grupo no ano de 2025, veja, por exemplo: https://legalblogs.wolterskluwer.com/arbitration-blog/2025-in-review-isds-reforms-in-review/

[10] Agenda Provisória da 54ª Sessão, §8. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.264?_gl=1*1qkgoec*_ga*NDQ0OTA4NTM4LjE3NzMzMjIyNjY.*_ga_TK9BQL5X7Z*czE3NzQ0NjY4NzckbzMkZzAkdDE3NzQ0NjY4NzckajYwJGwwJGgw

[11] Cf. artigos 7, 9, 10 e 11 da minuta de Estatuto do Tribunal Permanente para Disputas de Investimentos. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.259

[12] Art. 16 da minuta de Estatuto do Tribunal Permanente para Disputas de Investimentos. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.259

[13] Art. 12 da minuta de Estatuto do Tribunal Permanente para Disputas de Investimentos. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.259

[14] Cf. artigos 7, 9, 10 e 11 da minuta de Estatuto do Tribunal Permanente de Apelações para Disputas de Investimentos. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.260

[15] Art. 16 da minuta de Estatuto do Tribunal Permanente de Apelações para Disputas de Investimentos. Disponível em: https://docs.un.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.260

[16] SAMANCI, Oguzhan; LAKHTER, Shay. The Unilateral Appointment of Adjudicators to a Multilateral Investment Court: A Failed Attempt to Enhance the Legitimacy of the System? Kluwer Arbitration Blog, 24 February 2025. Disponível em: https://legalblogs.wolterskluwer.com/arbitration-blog/the-unilateral-appointment-of-adjudicators-to-a-multilateral-investment-court-a-failed-attempt-to-enhance-the-legitimacy-of-the-system/

Em um cenário de contratos complexos de engenharia e infraestrutura, a administração contratual está longe de ser uma tarefa burocrática. É, em verdade, uma atividade constante de comparação entre o que consta do contrato (previsto) e a realidade fática da obra em execução (realizado). E, quando a referida comparação aponta divergências, os registros realizados pelas partes durante a execução contratual são essenciais para esclarecer os fatos envolvendo o empreendimento.

A administração contratual é um recurso eficaz destinado a assegurar o cumprimento e o adequado acompanhamento das obrigações pactuadas entre as partes de um contrato, contribuindo, portanto, para a prevenção de conflitos.

Na hipótese de surgimento de uma disputa, a administração contratual também representa elemento essencial para a produção de provas pelas partes, especialmente em procedimentos arbitrais, nos quais a documentação e o histórico da execução contratual são fundamentais para a compreensão dos fatos e a formação do convencimento do tribunal arbitral.

A função da administração contratual

A administração contratual exerce um papel fundamental na execução dos contratos de construção e infraestrutura, sendo responsável pela organização, formalização e registro dos principais acontecimentos ocorridos no empreendimento.

Nesse cenário, pode ser definida como o conjunto de procedimentos utilizados pelas partes durante a execução de um contrato (geralmente de longa duração e/ou grande complexidade), cujo objetivo é o de assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, além de documentar e comunicar todos os fatos relevantes que podem gerar potenciais impactos em prazos, custos e escopo[2].

Sob essa perspectiva, a administração contratual deve ser iniciada ainda na fase pré-contratual ou fase de concepção do negócio, que envolve a análise de editais ou cartas-convite, a estruturação da matriz de riscos, a elaboração de propostas técnico-comerciais e a negociação e formalização do contrato e seus anexos. Na sequência, passa pelo acompanhamento e desenvolvimento da obra, devendo-se estender até o momento posterior ao encerramento do contrato, que pode compreender reivindicações e disputas.

A base da administração contratual é a realização de registros feitos de maneira completa, robusta e adequada, por meio de relatórios diários de obras, atas de reuniões, e-mails, cartas, notificações, relatórios de acompanhamento, entre tantos outros documentos que registram o dia a dia do empreendimento. Tais registros devem ser feitos por uma equipe multidisciplinar, composta por profissionais técnicos e jurídicos, permitindo a correta qualificação contratual dos eventos ocorridos na obra, a adequada formalização das comunicações entre as partes e a produção de documentos aptos a subsidiar eventual prova pericial em procedimento arbitral[3].

É uma atividade relacionada ao controle de escopo, prazos, custos, qualidade de entrega dos serviços, riscos e quaisquer outras ocorrências que possam impactar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Essa documentação contínua garante a rastreabilidade dos eventos da obra, permitindo que, mesmo após anos de sua ocorrência, seja possível a apuração do que ocorreu, quando ocorreu, quais foram suas causas, as providências adotadas para a sua mitigação e seus reais impactos.

Nessa esfera, a administração contratual está relacionada à produção de provas em eventuais conflitos resolvidos nomeadamente por meio de arbitragens, nas quais as provas documental e técnica assumem um papel relevante na reconstrução dos fatos[4].

Limitações probatórias decorrentes de falhas nos registros contratuais

Em um procedimento arbitral, uma boa atuação das partes, do perito e dos assistentes técnicos das partes está intimamente ligada à existência e à qualidade dos registros contratuais produzidos por contratante e contratada ao longo do contrato.

Desse modo, a ausência de registros contemporâneos aos fatos, a existência de documentos rasos ou incompletos, a falta de formalização de eventos e comunicações relevantes e a desorganização interna das empresas com relação à documentação da obra podem atrapalhar a produção da prova técnica de um procedimento arbitral de maneira significativa. Nessas situações, o perito se vê obrigado a trabalhar com informações fragmentadas, reconstruções extemporâneas e, muitas vezes, com base apenas em alegações das partes, o que contribui para reduzir a confiabilidade das provas.

Falhas comuns de administração contratual, como a ausência de relatórios diários de obra detalhados e de formalização de notificações contratuais, a inexistência de cronogramas atualizados, a falta de registros e documentos comprobatórios de pleitos e alterações de normas do contrato, dificultam a demonstração do nexo causal entre determinado evento e seus impactos em um procedimento arbitral.

Outro problema frequentemente identificado em disputas arbitrais é o surgimento de versões contraditórias dos fatos devido à falta de registros claros. Quando a administração contratual é deficiente, as partes podem apresentar narrativas manifestamente divergentes entre si, o que pode tornar a perícia inconclusiva ou excessivamente longa.

Desafio também recorrente na produção de prova técnica em arbitragens de construção está relacionado à forma como os registros são elaborados pelos profissionais de campo. Profissionais com formação predominantemente técnica, como engenheiros e gestores de obra, nem sempre recebem treinamento para redigir documentos de forma clara, completa e com a devida contextualização contratual, o que pode comprometer a qualidade da prova produzida – daí a necessidade de se ter uma equipe multidisciplinar na administração de um contrato.

Assim, a deficiência nos registros contratuais não impacta apenas a gestão do contrato, mas compromete diretamente a produção da prova pericial e, consequentemente, o próprio resultado da arbitragem[5].

A administração contratual como instrumento de eficiência na produção da prova pericial

A eficiência da prova pericial arbitral está diretamente relacionada à qualidade, à organização e à contemporaneidade dos registros produzidos pelas partes durante a execução de um contrato.

Desse modo, a gestão ativa e contínua desse instrumento permite que os registros sejam elaborados à época em que os fatos ocorreram, e não de forma retrospectiva, conferindo-lhes maior credibilidade e força probatória[6]. Em disputas de construção e infraestrutura, a prova contemporânea é de grande importância, eis que reduz divergências oriundas da reconstrução tardia dos eventos da obra e acresce a confiabilidade das informações disponibilizadas pelas partes que são utilizadas pelo perito e pelo tribunal arbitral em uma disputa arbitral.

Outro ponto relevante diz respeito à bilateralidade dos registros. Documentos produzidos – e, acima de tudo, assinados – por ambas as partes possuem uma relevância probatória especial, já que demonstram que aquele determinado evento foi reconhecido por ambas as partes à época de sua ocorrência. Esses documentos permitem reduzir alegações comuns de unilateralidade ou desconhecimento acerca de sua ocorrência, constituindo importante elemento de prova em procedimentos arbitrais.

Ademais, uma administração contratual eficaz passa por registros contratuais que vão além dos documentos tradicionalmente utilizados, como relatórios diários de obra, atas de reunião e cartas. Com efeito, envolve documentos específicos e detalhados, como relatórios de planejamento, de produtividade e de não conformidade, registros fotográficos e de qualidade, entre outros documentos essenciais à demonstração de impactos de escopo, prazo e custo[7].

Dessa maneira, as provas produzidas pelas partes em arbitragens de construção e infraestrutura não devem se limitar a documentos estritamente contratuais, mas abranger um conjunto amplo de registros técnicos produzidos ao longo da execução da obra, que sejam capazes de efetivamente demonstrar todo o seu desenvolvimento.

Ainda, para além desses aspectos formais, a tecnologia, nesse contexto, assume um papel cada vez mais crucial. Softwares de gerenciamento de projetos, cronogramas e orçamentos permitem maior rastreabilidade e credibilidade das informações compartilhadas, reduzindo a ocorrência de dados divergentes entre as partes, já que possibilitam uma reconstrução histórica de eventos com elevado grau de precisão. Em muitos casos, tais registros eletrônicos se tornam elementos decisivos para a análise feita durante a produção da prova pericial em uma arbitragem, sobretudo quando se verifica uma deficiência em registros tradicionais, como diários de obra.

Diante do exposto, a eficiência da instrução probatória em procedimentos arbitrais de construção e infraestrutura não depende apenas da existência de registros, mas de registros feitos de maneira adequada, contemporânea aos fatos, organizada, rastreável e, sempre que possível, bilateral, evidenciando a importância de uma administração contratual estruturada para a eventual produção de prova no caso de uma possível disputa entre as partes.

Conclusão

A análise da produção de provas documental e pericial em arbitragens de construção e infraestrutura demonstra que a qualidade da prova guarda relação direta com o modo como o contrato foi administrado.

Uma administração contratual bem estruturada permite a produção de registros contemporâneos, bilaterais, tecnicamente consistentes e devidamente organizados, facilitando a reconstrução histórica dos fatos e contribuindo para decisões arbitrais mais técnicas, fundamentadas e alinhadas à realidade da execução contratual.

Desse modo, a administração contratual deve ser compreendida como uma tarefa de controle de atividades previstas e realizadas, necessária ao acompanhamento e monitoramento do contrato, mas, acima de tudo, como um instrumento de gestão de riscos, de prevenção de disputas e, especialmente, de formação do conjunto probatório que poderá ser utilizado em eventual procedimento arbitral.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Sócia Fundadora de Ziade Advocacia. Coordenadora Regional de Minas Gerais do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) e do Instituto Brasileiro de Administração Contratual (IBRACONT). Professora do MBA em Construction Claims Specialist da PUC Minas. Mestre em Direito pela UFMG.

[2] “Então, a administração da construção pauta-se no equilíbrio dos resultados obtidos ao longo do tempo, controle de atividades previstas e realizadas, melhoria contínua na gestão de dados, integração e otimização de escopo, custos, prazos e riscos, associadas aos benefícios do projeto, registros e suas ordens de mudanças, o que exige competências que extrapolam a formação técnica comum de engenharia”. (FERREIRA, Ricardo Alexandre Gois. BIM e Gestão de Contratos. In: MACEDO, Adriano Gonçalves et al (Orgs.). Pareceres de Engenharia: administração contratual e riscos. São Paulo: Associação para o Desenvolvimento de Engenharia de Custos, 2023, p. 83-98).

[3] “A equipe de gestão – que deve ser idealmente composta por membros da equipe técnica e jurídica da empresa – deve estar suficientemente familiarizada com outros dispositivos de semelhante relevância, tais como aqueles referentes às alterações contratuais, à matriz de risco, aos mecanismos de solução de controvérsia, entre outros, sendo recomendável o treinamento da equipe previamente ao início efetivo das obras” (ROSA, Luís Otávio Pasquale; USHIRO IEIRI, Marlon Shigueru. Administração Contratual durante a execução do contrato. In: ROSA, Beatriz Vidigal Xavier da Silveira (Coord.). Cadernos Técnicos do IBDIC: administração de contratos. Instituto Brasileiro de Direito da Construção, 2022, p. 70-83).

[4] “Quanto à arbitragem, a existência de cláusula compromissória para dirimir os conflitos que não possam ser resolvidos amigavelmente leva as partes a se prepararem, a princípio, da melhor forma possível para o conflito. Isto deve envolver o registro e documentação de fatos e ocorrências, o envio de notificações por escrito à outra parte e a tomada de quaisquer outras ações preventivas que visem a resguardar os direitos da parte em um procedimento arbitral.” (ROSA, Luís Otávio Pasquale; USHIRO IEIRI, Marlon Shigueru. Administração Contratual durante a execução do contrato. In: ROSA, Beatriz Vidigal Xavier da Silveira (Coord.). Cadernos Técnicos do IBDIC: administração de contratos. Instituto Brasileiro de Direito da Construção, 2022, p. 70-83).

[5] “Outrossim, cumpre ao gestor do contrato coletar e armazenar todas as evidências do evento e dos impactos que o evento deu causa. Tais evidências serão essenciais tanto na negociação amigável da revisão contratual, quanto em eventual litígio envolvendo o assunto”. (JOBIM, Jorge Pinheiro; RICARDINO, Roberto. Panorama da administração contratual em obras e serviços de infraestrutura. In: ROSA, Beatriz Vidigal Xavier da Silveira (Coord.). Cadernos Técnicos do IBDIC: administração de contratos. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito da Construção, 2022, p. 12-24).

[6] “Logo, os controles e registros feitos durante a execução das obras terão grande relevância, pois serão a base para a estruturação de teses ou defesas consubstanciadas (principalmente lembrando que, após a conclusão das obras, é comum que as equipes envolvidas sejam desfeitas, perdendo-se as pessoas e a memória dos fatos); e porque tal documentação será minuciosamente analisada por bancadas de advogados especialistas e por árbitros experientes, com maior disponibilidade de tempo para dedicação ao caso – sem falar das perícias, que são igualmente detalhadas e aprofundadas”. (PIANCHÃO, Paula Rodrigues Lara Leite. A Importância da Gestão e Administração Ativa dos Contratos do Setor da Construção Civil. In: LIMA, Renata Faria Silva; MORAES, Felipe Ferreira Machado (Coords.); VAZ, Alyne de Matteo; MORAIS, Fernando Vinícius Tavares Magalhães (Orgs.). Infraestrutura, Construção, Arbitragem e Dispute Board: homenagem a Gilberto José Vaz. Belo Horizonte: Del Rey, 2024, p. 197).

[7] “De uma maneira geral, os registros podem ser feitos em qualquer meio ou documento, o qual pode estar previsto em contrato ou ser usual na operação das próprias empresas. Esta afirmação, entretanto, não é um salvo-conduto para que a equipe de Administração Contratual possa efetuar registros onde bem entender, sem respeitar uma lógica ou eventuais regras contratuais. Pelo contrário, cada tipo de documento em um contrato de construção tem função e finalidade próprias, as quais devem ser adequadamente observadas para que a gestão contratual seja mais eficaz.” (ROSA, Luís Otávio Pasquale; USHIRO IEIRI, Marlon Shigueru. Administração Contratual durante a execução do contrato. In: ROSA, Beatriz Vidigal Xavier da Silveira (Coord.). Cadernos Técnicos do IBDIC: administração de contratos. Instituto Brasileiro de Direito da Construção, 2022, p. 70-83).

1. Introdução

Nos últimos anos, aumentaram os relatos de procedimentos marcados por estratégias abusivas destinadas a obstruir ou retardar o andamento da arbitragem. Entre essas estratégias, ganham destaque as chamadas “táticas de guerrilha”: condutas patológicas, dolosas e antiéticas que visam sabotar o regular desenvolvimento do procedimento arbitral ou a eficácia da sentença.

O presente artigo tem por objetivo abordar essas táticas sob a perspectiva das sanções e penalidades que poderiam ser adotadas mais frequentemente pelo tribunal arbitral e pelas instituições arbitrais, de modo a prevenir, reprimir e sancionar comportamentos de forma mais firme e enfática, sem comprometer os princípios gerais norteadores da arbitragem.

2. Táticas de guerrilha: noções gerais e impactos

“Táticas de guerrilha” são basicamente comportamentos deliberadamente desleais, abusivos ou agressivos, que desrespeitam normas de conduta processual e ética, com o fim específico de obstruir ou retardar o procedimento arbitral, desvirtuar o contraditório e o devido processo e sabotar ou dificultar o reconhecimento e a execução da sentença arbitral.

Mais do que a forma concreta da conduta, o elemento central para a caracterização da guerrilha é a intenção: há um uso calculado de brechas procedimentais, lacunas regulatórias ou formalismos para obter vantagens estratégicas, mesmo que à custa da integridade do procedimento arbitral.

Entre as condutas frequentemente apontadas como táticas de guerrilha estão: (i) impugnações frívolas e reiteradas de árbitros; (ii) invocação indevida de normas processuais estatais para criar incidentes inúteis; (iii) apresentação de petições desnecessárias ou intempestivas; (iv) produção em massa e desordenada de documentos irrelevantes; (v) descumprimento deliberado de prazos e ordens procedimentais; (vi) relatos falsos sobre motivos de pedidos de adiamento; e (vii) uso abusivo dos tribunais estatais (anti-suit injunctions e ações anulatórias infundadas).

O efeito imediato dessas práticas é o aumento do tempo do procedimento e, mais preocupante ainda, o incremento de honorários advocatícios, despesas com árbitros e instituição, além de custos indiretos de gestão do litígio.

Os impactos, contudo, não são apenas econômicos. Caso não haja uma resposta firme e urgente por parte do tribunal arbitral e das instituições arbitrais, as táticas de guerrilha enfraquecerão a confiança no próprio instituto da arbitragem, alimentando a chamada due process paranoia (excesso de cautela dos árbitros por medo de anulação da sentença arbitral) e estimulando a escalada de comportamentos abusivos.

Daí a importância da existência de mecanismos sancionatórios claros e eficazes, capazes de desestimular tais condutas e preservar a higidez da jurisdição arbitral.

3. Base normativa e poderes de sanção

A arbitragem é fundada na autonomia da vontade, mas essa autonomia não é ilimitada. Ela encontra limites em princípios jurisdicionais (devido processo, contraditório, imparcialidade, igualdade das partes) e em princípios éticos (boa-fé, lealdade processual, cooperação).

Em muitos ordenamentos, inclusive no brasileiro, a lei é silenciosa quanto a um poder sancionador específico do tribunal arbitral em face dos “guerrilheiros”, sejam advogados (diretamente), sejam as próprias partes (indiretamente). Nesse contexto, tem-se defendido a existência de poderes inerentes do tribunal arbitral para proteger o procedimento arbitral. A ideia central é que, se os árbitros são investidos de função jurisdicional, deveriam também deter, por decorrência lógica, autoridade suficiente para coibir condutas que atentem contra o devido processo e a boa-fé, inclusive mediante aplicação de sanções.

A Lei de Arbitragem brasileira (art. 21) confere ao tribunal ampla liberdade para conduzir o procedimento, ouvir as partes e distribuir os custos do procedimento arbitral quando da prolação da sentença arbitral. Embora não trate, detalhadamente, de sanções contra advogados e partes, dá lastro para que o tribunal arbitral adote medidas relacionadas à boa condução do processo e à justa alocação de despesas, inclusive considerando o compartamento das partes durante o procedimento arbitral.

No campo do soft law, alguns instrumentos são especialmente relevantes:

• Diretrizes da IBA sobre Representação das Partes em Arbitragem Internacional de 2013 (art. 26): preveem um rol de condutas impróprias e autorizam o tribunal arbitral a aplicar penalidades, tais como advertências, inferências negativas, impacto na distribuição de custos e outras medidas para preservar a integridade do procedimento[2].

• Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional de 2024 (art. 3): reforçam o dever de revelação de árbitros e partes, reduzindo espaço para guerrilha relacionada à impugnação de árbitros[3].

• Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional de 2020 (art. 9): disciplinam práticas probatórias, limitando pedidos abusivos de produção de provas[4].

Os regulamentos das principais instituições arbitrais (CCI, LCIA, SIAC, HKIAC, CAM-CCBC, entre outras) também caminham no sentido de oferecer ferramentas de gestão procedimental e, em graus variados, mecanismos para sancionar comportamentos abusivos, em especial por meio da alocação de custos e, em alguns casos, da intervenção da própria instituição.

4. Sanções aplicáveis pelo tribunal arbitral

4.1. Advertências e reprimendas formais

Uma das sanções mais simples e menos invasivas é a advertência formal, no momento da sua ocorrência, ao advogado ou à parte que adota táticas de guerrilha no curso do procedimento arbitral. Essa advertência pode ser oral (em audiência ou em qualquer outro momento em que o tribunal arbitral, as partes e seus respectivos advogados estiverem reunidos) ou escrita (em ordem processual, decisão interlocutória ou em qualquer outra comunicação formal do tribunal arbitral direcionada às partes), mas se recomenda que seja feita imediatamente após a prática da conduta indevida, sob pena de não surtir seu efeito desejado.

Embora não envolva, em regra, consequências econômicas, a advertência prontamente feita tem relevância simbólica e pedagógica, na medida em que (i) revela, inequivocamente, que o tribunal identificou a conduta como imprópria; (ii) cria um registro processual formal, que pode fundamentar sanções mais severas em caso de recorrência; e (iii) funciona como alerta para a parte e seu patrono, reforçando o dever de lealdade e ética.

As Diretrizes da IBA sobre Representação das Partes (art. 26(a)), por exemplo, preveem expressamente a advertência como primeira resposta do tribunal diante de conduta imprópria.

4.2. Inferências negativas

Outra ferramenta importante é a possibilidade de o tribunal extrair inferências negativas da conduta guerrilheira quando aprecia fatos e provas. Essa técnica é expressamente contemplada nas Diretrizes da IBA sobre Representação das Partes em Arbitragem Internacional (art. 26(b)), que autorizam o tribunal a “extrair as deduções apropriadas ao analisar as provas em que se fundou ou os argumentos de direito apresentados pelo Representante da Parte” em caso de conduta imprópria do representante da parte.

Assim, se a parte, de forma dolosa, obstrui a produção de determinada prova ou não cumpre, deliberadamente, ordem de exibição de documentos úteis e necessários para o entendimento do caso, o tribunal pode presumir verdadeiros os fatos alegados pela contraparte relativamente àqueles documentos.

Se a parte apresenta documentos de forma totalmente desordenada ou incompleta, em violação a ordens claras e prazos previamente ajustados, o tribunal também pode considerar essa má conduta na valoração da prova.

A vantagem das inferências negativas é dupla: reforçam o dever de cooperação probatória e produzem efeito dissuasório, sem necessidade de recorrer a medidas coercitivas que o tribunal, em regra, não possui.

4.3. Sanções monetárias e alocação de custos

As Diretrizes da IBA sobre Representação das Partes em Arbitragem Internacional (art. 26(c)) autorizam, expressamente, o tribunal a “considerar a Conduta Imprópria do Representante da Parte quando da repartição dos custos da arbitragem, indicando, caso seja apropriado, como e em qual proporção a Conduta Imprópria do Representante da Parte interfere na repartição dos custos”. Na prática, trata-se de uma sanção monetária que atinge, principalmente, a parte, mas que repercute também perante o advogado, inclusive em sua reputação.

Talvez o instrumento sancionador mais utilizado e mais eficaz seja a distribuição de custos da arbitragem com base no comportamento processual das partes e de seus advogados.

Os regulamentos de arbitragem das câmaras geralmente conferem ao tribunal discricionariedade na alocação das custas do procedimento e dos honorários advocatícios, permitindo que leve em conta, entre outros fatores, a conduta das partes ao longo da arbitragem.

Em caso de táticas de guerrilha, o tribunal pode, por exemplo:

• Condenar a parte guerrilheira a suportar integralmente as custas da arbitragem (custos institucionais, honorários dos árbitros, despesas com peritos, etc.).

• Condenar a parte ao pagamento de honorários advocatícios da contraparte no valor mais elevado possível, justificado pela necessidade de reagir aos comportamentos abusivos.

• Fixar custos adicionais relacionados a incidentes claramente infundados (impugnações frívolas de árbitros, petições desnecessárias, requerimentos protelatórios).

4.4. Limitação ou desconsideração de petições e requerimentos

Em determinadas situações, o tribunal pode, sem violar o devido processo, recusar o processamento de petições manifestamente abusivas, ou desconsiderar requerimentos apresentados fora de prazo sem justificativa legítima.

O tribunal pode deixar de admitir submissões protocoladas pelas partes sem prévia autorização contendo novos argumentos e provas às vésperas da audiência, quando configurado abuso de direito de defesa.

Também pode indeferir pedidos sucessivos e infundados de prorrogação de prazo, adiamento de audiência ou reabertura de instrução. Pode, ainda, desconsiderar petições repetitivas que apenas reproduzem argumentos já apreciados, com finalidade manifestamente protelatória.

Nesses casos, não se trata de “sanção” no sentido clássico, mas de exercício de poder de gestão processual, com função claramente desestimuladora das táticas de guerrilha.

4.5. Exclusão do advogado do procedimento

Medida mais extrema e controversa é a exclusão do advogado do procedimento arbitral, em razão de conduta grave e reiterada em clara violação à ética e às ordens do tribunal.

Algumas guidelines admitem, em tese, essa possibilidade, sobretudo quando (i) a conduta do advogado compromete seriamente a integridade do procedimento; (ii) há violação flagrante e reiterada de decisões do tribunal; (iii) advertências e outras sanções mais brandas se mostraram sem efeito no curso da arbitragem.

A exclusão, entretanto, suscita preocupações relevantes: direito de defesa da parte, compatibilidade com normas de estatuto da advocacia, risco de impugnação da sentença e eventual acusação de violação ao devido processo.

Trata-se, portanto, de medida absolutamente excepcional, precedida de notificações claras, oportunidades de manifestação e decisões fundamentadas, e de preferência ancoradas em regras aplicáveis (regulamento institucional, diretrizes de conduta, ordens processuais previamente aceitas pelas partes).

4.6. Comunicação a órgãos de classe e autoridades competentes

Quando a conduta de advogado ou parte ultrapassa o campo da mera deslealdade processual e se aproxima de ilícitos éticos graves ou até mesmo crimes (corrupção, fraude, falsidade documental, suborno de testemunhas, entre outros), o tribunal pode – e em alguns casos deve – comunicar o ocorrido às autoridades competentes.

Isso pode envolver, por exemplo, comunicação ao conselho profissional local (Ordem dos Advogados) para fins disciplinares, comunicação ao Ministério Público ou autoridade policial, em caso de suspeita de crime, comunicação à instituição arbitral, para eventual adoção de medidas internas.

A confidencialidade da arbitragem e a ausência de um “código de ética arbitral” universal tornam essa via pouco utilizada na prática, mas não se pode deixar de destacar seu efeito potencialmente inibidor, especialmente pela sanção reputacional associada.

4.7. Critérios para aplicação das sanções

A aplicação de sanções contra táticas de guerrilha não pode ser automática. É essencial que o tribunal observe critérios mínimos de proporcionalidade, transparência e respeito ao devido processo, sob pena de as próprias sanções se tornarem fonte de impugnação da sentença.

Existem alguns parâmetros objetivos que podem orientar o tribunal, entre eles:

• natureza e gravidade da conduta (isolada ou reiterada; erro pontual ou estratégia dolosa);

• impacto da conduta sobre a equidade e a integridade do procedimento;

• eventual prejuízo concreto sofrido pela contraparte;

• potencial reflexo da sanção sobre os direitos de defesa da parte; e

• necessidade de preservar a exequibilidade da sentença arbitral.

Ao seguir tais critérios, o tribunal aumenta a legitimidade das medidas adotadas e reduz o risco de anulação ou recusa de reconhecimento da sentença com base em alegadas violações ao devido processo.

5. Medidas e sanções adotadas pelas instituições arbitrais

5.1. Códigos de conduta e poderes institucionais

Diversas câmaras arbitrais dispõem hoje de regras de conduta ética e orientações sobre o comportamento esperado de árbitros, partes e advogados. Embora frequentemente classificadas como soft law, essas regras, uma vez incorporadas pela cláusula compromissória de arbitragem ou pelos termos de arbitragem do procedimento, adquirem relevância normativa concreta.

As instituições, em geral, afirmam expressamente seu compromisso com a condução eficiente e ética das arbitragens. Com base nisso, podem:

• apoiar o tribunal na gestão do procedimento, intervindo em caso de impasses procedimentais causados por táticas de guerrilha;

• afastar árbitros que adotem condutas parciais, desidiosas ou coniventes com comportamentos abusivos das partes;

• investigar reclamações sobre conduta de árbitros e, se necessário, excluí-los de listas de indicação.

5.2. “Blacklists” e sanções reputacionais

Uma das formas mais promissoras de sanção institucional é a criação de mecanismos formais ou informais de “blacklist” ou restrição de nomeações para árbitros e, em alguns casos, até para advogados.

Ainda que raramente divulgado, é sabido que determinadas instituições deixam de propor ou confirmar árbitros que reiteradamente se envolvem em atrasos injustificados, toleram ou incentivam comportamentos guerrilheiros, violam deveres de revelação ou de imparcialidade.

No plano dos advogados, associações internacionais e centros de arbitragem poderiam, em teoria, desempenhar função semelhante, embora isso ainda seja pouco desenvolvido. A eventual inclusão de profissionais em listas negativas funciona como forte incentivo ao cumprimento de padrões éticos, dada a grande importância da reputação no mercado arbitral.

5.3. Interação com tribunais estatais

A cooperação entre instituições arbitrais, tribunais arbitrais e tribunais nacionais também pode contribuir para o combate às táticas de guerrilha que se projetam fora da arbitragem, como em ações judiciais infundadas para impedir a constituição do tribunal arbitral, medidas antiarbitragem e ações anulatórias de sentença com fundamentos meramente protelatórios.

Também se espera dos tribunais nacionais que tomem decisões firmes em respeito e em proteção da jurisdição arbitral, recusando interferências indevidas, aplicando, mais frequentemente, penas de litigância de má-fé e condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais mais elevados, em reconhecimento aos custos adicionais impostos à parte inocente.

Essas decisões do Judiciário certamente reforçariam o ambiente amigável à arbitragem e, ao mesmo tempo, desencorajariam o uso das cortes estatais como uma tentativa indevida de extensão das táticas de guerrilha iniciadas na arbitragem.

6. Conclusão

As táticas de guerrilha representam um dos principais desafios contemporâneos à arbitragem comercial. Ao buscarem explorar lacunas regulatórias e a própria flexibilidade do procedimento, tais práticas corroem a confiança dos usuários, encarecem e atrasam a solução dos litígios e fragilizam a percepção de que a arbitragem é, de fato, o método mais eficiente e adequado de solução de controvérsias no Brasil.

A resposta a esse fenômeno não está, porém, em uma superregulação que engesse o instituto. O que se revela necessário é um reforço da efetiva aplicação de mecanismos de controle ético e sancionador já disponíveis, tanto no plano do tribunal arbitral quanto no plano das instituições arbitrais e tribunais estatais.

No plano do tribunal arbitral, destacam-se:

• advertências formais e imediatas no curso da arbitragem;

• inferências negativas na valoração da prova;

• sanções monetárias mais rigorosas quando da alocação de custos e honorários;

• comunicação a órgãos de classe e autoridades competentes em caso de ilícitos graves;

• recusa a admitir petições e requerimentos manifestamente abusivos; e

• em casos extremos, exclusão do advogado do procedimento.

No plano institucional, ganham peso:

• códigos de conduta ética e regulamentos que enfatizem o poder de gestão procedimental;

• supervisão da atuação de árbitros e, eventualmente, advogados;

• mecanismos reputacionais, como listas restritas ou blacklists.

Por fim, a cooperação com tribunais nacionais é indispensável para evitar que o Judiciário também seja usado como plataforma adicional de guerrilha, devendo-se prestigiar decisões que sancionem, firmemente, a litigância de má-fé e o abuso de direito em tentativas infundadas de obstar a arbitragem ou anular sentenças arbitrais.

Em última análise, o combate eficaz às táticas de guerrilha talvez dependa menos da quantidade de regras e mais do compromisso ético dos diversos atores da comunidade arbitral. Exige-se, mais do que tudo, coragem por parte dos árbitros para não tolerar comportamentos abusivos. Exige-se, ainda, maior responsabilidade das instituições arbitrais para apoiar essa postura corajosa e rigorosa, e lealdade dos advogados para orientar seus clientes dentro de padrões éticos elevados.

A consolidação de uma cultura em que a liberdade procedimental anda lado a lado com a responsabilidade e a boa-fé é condição indispensável para que a arbitragem mantenha seu estatuto de principal e mais eficiente meio de solução dos conflitos comerciais, no Brasil e no cenário internacional.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Advogado com mais de 25 anos de experiência em arbitragens domésticas e internacionais. Mestre em Resolução de Disputas Internacional pela University College London (UCL). Counsel da prática de Arbitragem do escritório Linklaters, no Brasil.

[2] Disponível em: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=17BA0784-36C8-40CF-B207-8B50409C5308.

[3] Disponível em: https://www.ibanet.org/document?id=guidelines-conflict-interest-portuguese-2024.

[4] Disponível em: https://www.ibanet.org/document?id=Rules-on-the-Taking-of-Evidence-in-International-Arbitration-2020-Portuguese.

A Lei de Arbitragem brasileira completa 30 anos em 2026. Nesse contexto, a trajetória do Núcleo Especializado em Arbitragem da Advocacia-Geral da União (NEA) merece registro. Sua criação e consolidação se confundem, em grande medida, com a própria evolução da arbitragem envolvendo a Administração Pública federal. A experiência do NEA mostra como a arbitragem deixou de ser uma possibilidade excepcional para se tornar instrumento estável, técnico e institucionalizado de gestão de controvérsias no Estado brasileiro.

A alteração promovida em 2015 na Lei nº 9.307/1996 foi decisiva nesse processo. Ao autorizar expressamente o uso da arbitragem pela Administração Pública direta e indireta, a reforma superou incertezas que antes persistiam e conferiu maior segurança jurídica ao emprego desse mecanismo. A partir de 2016, começaram a surgir arbitragens em que a União figurava como parte ou interessada, frequentemente em disputas de grande vulto econômico e alta complexidade. Esse cenário revelou uma dificuldade institucional imediata: onde alocar, dentro da AGU, a representação da União em procedimentos arbitrais.

Naquele momento, a AGU não possuía uma estrutura própria para o tema. Algumas arbitragens passaram a ser absorvidas por unidades já existentes, especialmente na Procuradoria-Regional da União da 3ª Região, na Consultoria Jurídica da União em São Paulo e em consultorias jurídicas ministeriais. Essas estruturas desempenharam papel importante na fase inicial, mas estavam desenhadas para o contencioso judicial ou para a consultoria cotidiana, e não para a dinâmica específica da arbitragem. Faltavam especialização e um desenho institucional coerente para lidar com esse tipo de litígio.

Foi nesse contexto que a AGU instituiu, em 2018, o Núcleo Especializado em Arbitragem de São Paulo (NEA-SP), por meio da Portaria AGU nº 226/2018, inicialmente como projeto piloto. A iniciativa buscava especializar e racionalizar a representação da União em arbitragens, sobretudo num momento em que já havia procedimentos em curso exigindo atuação imediata. Desde o início, o modelo procurou equilibrar a interface entre a Consultoria-Geral da União (CGU) e a Procuradoria-Geral da União (PGU), reconhecendo que a arbitragem envolve temas que dialogam tanto com a função consultiva quanto com a lógica do contencioso.

A experiência-piloto rapidamente demonstrou a conveniência de centralizar a expertise em uma única unidade. Como se tratava do nascimento de uma especialidade dentro da AGU, a dispersão da atividade entre múltiplas equipes poderia gerar fragmentação de entendimento, heterogeneidade de respostas e perda de eficiência. A opção pela concentração permitiu acelerar a curva de aprendizado institucional, construir rotinas próprias e consolidar uma cultura técnica adequada ao ambiente arbitral.

Em 2019, o modelo foi consolidado com a edição da Portaria AGU nº 320, que instituiu o NEA em caráter permanente no âmbito da CGU, superando o desenho experimental anterior. Esse ato normativo ampliou o escopo da unidade: além da condução do “contencioso arbitral”, o NEA passou a exercer também funções de consultoria e assessoramento jurídicos em matéria de arbitragem. Essa ampliação foi essencial. A reunião, em uma mesma unidade, da experiência prática nos procedimentos e da reflexão jurídica sistemática sobre arbitragem permitiu que a AGU acumulasse conhecimento, uniformizasse entendimentos e evitasse a transposição automática de categorias próprias do processo judicial estatal para o ambiente arbitral.

A Portaria nº 320/2019 também atribuiu ao NEA decisões estratégicas especialmente sensíveis, como a definição da estratégia processual, a escolha de árbitros, a celebração do termo de arbitragem e a centralização de entendimentos em caso de divergência interna. Ao mesmo tempo, previu critérios para composição da equipe, com seleção de advogados da União e possibilidade de dedicação exclusiva, reforçando o caráter técnico e especializado da atuação arbitral. A Portaria Conjunta PGU/CGU nº 03/2019 detalhou esse funcionamento e consolidou a compreensão de que a arbitragem exige disponibilidade efetiva, continuidade e perfil profissional específico.

Novo marco relevante foi a Portaria Normativa AGU nº 75/2022, que passou a disciplinar de forma mais sistemática a competência, a estrutura e o funcionamento do NEA. A norma reafirmou o Núcleo como unidade responsável tanto pela consultoria e assessoramento jurídicos quanto pelo contencioso arbitral envolvendo a União, independentemente do local da arbitragem. Além disso, reuniu em um único diploma temas especialmente sensíveis, como os critérios para intervenção da União em arbitragens, a escolha de árbitros e o credenciamento de câmaras arbitrais, conferindo maior previsibilidade, governança e padronização à atuação estatal.

O Decreto nº 12.540/2025 representa, por sua vez, um passo de maturidade institucional. O novo decreto de estrutura da AGU alocou expressamente a atuação arbitral da União no âmbito da Consultoria-Geral da União, por meio do NEA, ao mesmo tempo em que preservou a necessidade de coordenação com a PGU quando houver interface entre arbitragem e contencioso judicial. Com isso, superou-se, em termos organizacionais, a antiga dúvida sobre o “lugar institucional” da arbitragem na AGU. A arbitragem passa a ser compreendida não como demanda atípica, mas como parte de uma política pública de gestão de controvérsias, com governança própria e inserção estrutural definida.

No plano prático, a atuação do NEA é marcada por grande diversidade de casos e posições processuais[1]. Nas arbitragens de infraestrutura — que compõem a maior parte dos procedimentos acompanhados pela unidade — a União ora figura como parte, ora busca sua exclusão, ora atua como interveniente anômala e, em certos contextos, pleiteia sua integração ao processo arbitral. Essa pluralidade reflete a complexidade dos contratos administrativos e a necessidade de calibrar, em cada caso, a melhor forma de proteção do interesse público.

Entre os exemplos históricos mais relevantes está o caso Libra, uma das primeiras arbitragens acompanhadas pelo NEA, ainda na fase piloto. A controvérsia, ligada a contrato de arrendamento portuário, evidenciou uma das vantagens tradicionalmente associadas à arbitragem: a celeridade. Em prazo relativamente curto, foram proferidas sentença arbitral parcial e sentença arbitral final, com rejeição dos pleitos principais das requerentes e homologação da metodologia de cálculo apresentada pela União e pela autoridade portuária. Outro caso importante é o caso Galvão, relativo a contrato de concessão rodoviária. Embora também tenha apresentado tramitação célere em sua fase inicial, revelou gargalos na etapa pericial de liquidação, demonstrando que a arbitragem não elimina, por si só, desafios ligados à produção de prova técnica complexa.

Em outros procedimentos de infraestrutura, como Rota do Oeste e MSVia, a União sustentou sua ilegitimidade para figurar como parte, sendo excluída do processo em um caso e admitida como interveniente anômala em outro. Nos casos Viracopos e COMAB, a atuação também foi peculiar. Em Viracopos, a União participou como interveniente anômala de forma mais ativa. Em COMAB, arbitragem bilíngue com sede em Montevidéu e incidência de normas brasileiras e argentinas, a União obteve sua integração ao procedimento, diante da relevância institucional da controvérsia e de sua vinculação à cláusula compromissória. Mais recentemente, o NEA passou a atuar no caso Rumo, relativo à subconcessão ferroviária, ainda em fase inicial.

Também merece destaque o caso Proteus, ligado ao setor elétrico. Iniciado em 2003, o procedimento ficou suspenso judicialmente por quinze anos, em meio às antigas controvérsias sobre arbitrabilidade subjetiva e objetiva envolvendo a Administração Pública. Retomada a arbitragem, a sentença final julgou improcedentes os pedidos da requerente, condenando-a ao pagamento integral das custas, despesas arbitrais e honorários sucumbenciais. O caso é ilustrativo não apenas da evolução da jurisprudência brasileira, mas também do processo de amadurecimento institucional que permitiu à União atuar com maior segurança nesse ambiente.

Nas arbitragens de telecomunicações, a experiência do NEA se confundiu com o desenvolvimento do instituto da intervenção anômala em arbitragem. Nos casos Telefônica, Oi e Claro, a União não figurou como parte, mas como interveniente anômala, com poderes delimitados para acompanhar o procedimento, acessar documentos, apresentar manifestações e contribuir na formação do convencimento do tribunal arbitral, sem assumir os ônus processuais próprios das partes. A prática nesses casos ajudou a consolidar, no plano teórico e procedimental, os contornos dessa forma de participação estatal em arbitragens que podem gerar impactos econômicos ou institucionais relevantes.

Nas arbitragens societárias, os casos Fundos Petrobras e Alejandro/Mudes estiveram na origem da própria história do NEA. Ambos suscitaram discussões complexas sobre arbitrabilidade e sobre os limites da vinculação da União à cláusula compromissória inserida no estatuto social da Petrobras. Esses litígios levaram a debates importantes na doutrina e na jurisprudência, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, e contribuíram decisivamente para o aperfeiçoamento da coordenação entre frente arbitral e frente judicial dentro da AGU.

O NEA também atua em arbitragens relativas a contratos internacionais, com sede no exterior, como os casos Elbit, todos em Londres e conduzidos em inglês. Além disso, passou a representar a União em arbitragens esportivas relacionadas à antidopagem, perante a Corte Arbitral do Esporte, em matéria sensível e submetida a regime específico de confidencialidade.

A trajetória do NEA mostra, assim, que a arbitragem deixou de ocupar espaço periférico na atuação estatal para se tornar instrumento técnico, previsível e institucionalizado de gestão de controvérsias. O Núcleo foi, ao mesmo tempo, consequência e motor desse movimento: consequência, porque nasceu da necessidade concreta de responder aos primeiros casos complexos; motor, porque, ao centralizar expertise, organizar fluxos e produzir parâmetros, acelerou a capacidade institucional da União de atuar com coerência, técnica e governança no ambiente arbitral.

O desafio agora é consolidar a maturidade alcançada: revisar e atualizar a Portaria nº 75/2022 à luz do Decreto nº 12.540/2025, reforçar a articulação com órgãos setoriais, aprimorar normas e práticas internas e operar a arbitragem como instrumento integrado a uma política pública moderna de resolução de controvérsias. Nesse cenário, a atuação da AGU em arbitragem tende a se aproximar cada vez mais de uma lógica de consensualidade e racionalidade decisória.

Se o passado revelou a urgência de estruturar a atuação estatal em arbitragem, e o presente demonstrou a capacidade institucional de fazê-lo com qualidade, o futuro aponta para um NEA ainda mais consolidado como vetor de especialização, coerência e maturidade na gestão pública de disputas.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Informações sobre os casos estão disponíveis em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/neadir/casos-de-arbitragem-2/casos-de-arbitragem-1

Giovanna Vasques Silva

O contencioso tributário brasileiro é historicamente marcado por elevada litigiosidade, morosidade e baixa efetividade. Esse cenário impacta não apenas a arrecadação estatal, mas também a segurança jurídica dos contribuintes. Dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Observatório do Contencioso Tributário indicam que o estoque de discussões tributárias ultrapassa R$ 5,6 trilhões, o que corresponde a aproximadamente 75% do PIB^[1]. Soma-se a isso o baixo índice de recuperação do crédito em execuções fiscais, das quais apenas cerca de 1,1% resultam na satisfação do débito^[2].

Esse quadro evidencia a insuficiência do modelo tradicional de resolução de conflitos, centrado na via judicial, para lidar com a complexidade e com o volume das demandas tributárias. Nesse contexto, ganha relevância o debate acerca da utilização de meios alternativos de resolução de disputas, especialmente a arbitragem.

Tradicionalmente vinculada a litígios envolvendo conflitos relativos a relações contratuais, a arbitragem passa a ser analisada sob uma perspectiva mais ampla, como possível instrumento de política pública voltado à melhoria da eficiência do sistema de justiça. O presente artigo examina essa hipótese, a partir de três eixos: (i) a compatibilidade entre arbitragem e direito tributário; (ii) seu potencial como instrumento de política pública; e (iii) os principais desafios à sua implementação.

1. Arbitragem e direito tributário: alguns comentários sobre compatibilidade jurídica

A principal objeção à arbitragem em matéria tributária foi, por anos a fio, trazida a partir do princípio da indisponibilidade do crédito tributário. Argumenta-se que a Fazenda Pública não poderia dispor de seus créditos, uma vez que a arrecadação atende ao interesse público, sendo disciplinada por normas legais específicas, conforme os artigos 141 e 142 do Código Tributário Nacional^[3].

Todavia, essa objeção parte de uma premissa que merece distinção. A arbitragem não implica renúncia, anistia ou transação do crédito tributário. O que se submete ao procedimento arbitral é a controvérsia relativa ao crédito — isto é, a discussão sobre sua existência, validade ou extensão^[4].

A distinção entre disponibilidade do crédito e disponibilidade do litígio permite afastar a alegação de incompatibilidade. A arbitragem configura-se como meio alternativo de solução de conflitos, sem interferir na titularidade ou na natureza do crédito tributário.

Felizmente, atualmente podemos considerar essa questão superada e acomodada pela doutrina.

Outro aspecto relevante refere-se ao critério de julgamento. Embora a Lei de Arbitragem, em seu artigo 2º, admita decisões por equidade^[5], tal possibilidade não se mostra compatível com litígios tributários. A atuação administrativa está submetida ao princípio da legalidade^[6], sendo que, no âmbito tributário, prevalece a legalidade estrita^[7].

E também por essa perspectiva, a previsão legal específica se mostra essencial para a introdução da arbitragem tributária no Brasil. Atualmente, há diferentes iniciativas legislativas em tramitação no Congresso Nacional, e se espera que, em breve, se dê a promulgação de lei nacional introduzindo a arbitragem tributária^[8].

Assim, entendemos que a arbitragem tributária, se instituída, deverá observar o direito posto, afastando-se decisões fundadas em equidade^[9]. Com essa ressalva, não se identifica impedimento jurídico à utilização da arbitragem no contencioso tributário.

2. Arbitragem como instrumento de política pública

Superada a análise de compatibilidade jurídica, a arbitragem pode ser examinada como instrumento de política pública. Políticas públicas não se restringem à criação de direitos materiais, abrangendo também mecanismos destinados à melhoria da atuação estatal, inclusive no âmbito da resolução de conflitos.

Nesse sentido, a arbitragem pode ser compreendida como instrumento de racionalização do contencioso tributário. Ao proporcionar maior celeridade, especialização técnica e flexibilidade procedimental, contribuiria para a redução da litigiosidade e para o aumento da eficiência do sistema.

O sistema de resolução de conflitos provido exclusivamente pelo Judiciário há muito se mostra insuficiente para a magnitude e complexidade do sistema brasileiro. Um sistema multiportas, em que diferentes modalidades de solução de disputas se fazem disponíveis aos jurisdicionados, é desejável e eficiente.

Afinal, há litígios que necessariamente precisam ser levados ao Judiciário, tal qual em situações em que se demanda o exame, em controle concentrado, da constitucionalidade de normas e atos jurídicos.

Em contrapartida, há situações em que a mediação ou a conciliação são desejáveis, quer pela característica dos litígios, quer por seu caráter difuso, por exemplo, em que a intervenção de mediador ou conciliador pode abreviar o desfecho e prover uma solução mais aceitável pelas partes.

Há, também litígios em que a arbitragem se mostra eficiente e apropriada, sobretudo em razão da especialidade e da celeridade. Em casos tributários, por exemplo, muitos conflitos são fáticos, e a solução arbitral nessas situações poderá ser vantajosa.

A especialização dos árbitros assume, assim, especial relevância em matéria tributária, considerando o grau de complexidade das temáticas envolvidas. A possibilidade de submeter essas controvérsias a julgadores com expertise específica acaba por a elevar a qualidade das decisões e a reduzir a incerteza jurídica.

Além disso, a arbitragem pode contribuir para a diminuição dos custos associados ao contencioso e para a maior previsibilidade das decisões, fatores que impactam diretamente o cenário econômico e a própria arrecadação estatal.

A experiência internacional reforça esse potencial. O modelo português de arbitragem tributária, institucionalizado no âmbito do CAAD - Centro de Arbitragem Administrativa, demonstra a viabilidade de utilização do instituto em matéria fiscal, com resultados positivos em termos de celeridade e eficiência.

Ainda que não se possa aplicar o modelo português de forma automática, a experiência comparada evidencia que a arbitragem não constitui solução meramente teórica, mas instrumento já testado em outros ordenamentos.

3. Limites e desafios à implementação

A adoção da arbitragem em matéria tributária, contudo, exige a superação de desafios relevantes.

O primeiro deles diz respeito à necessidade de previsão legal específica, que discipline as hipóteses de cabimento, os limites de atuação e os efeitos das decisões arbitrais, de modo a conferir segurança jurídica ao instituto. Como já mencionado, há diferentes propostas legislativas em trâmite no Brasil.

Outro ponto sensível refere-se à transparência. A confidencialidade, característica típica da arbitragem comercial, pode entrar em tensão com o princípio da publicidade que rege a Administração Pública. A construção de um modelo de arbitragem tributária demandará a conciliação entre esses princípios e a garantia de total publicidade – tal qual ocorre com disputas patrimoniais que envolvem o poder público.

Ademais, é necessário assegurar mecanismos adequados de controle das decisões arbitrais, especialmente em hipóteses de ilegalidade ou violação de princípios fundamentais.

Por fim, deve-se considerar a assimetria entre as partes, sobretudo em litígios envolvendo contribuintes de menor porte. A adoção de garantias que assegurem condições equitativas de participação mostra-se essencial para a legitimidade do modelo.

4. Conclusão

Com base na análise desenvolvida, conclui-se que não há impedimento jurídico estrutural à adoção da arbitragem no contencioso tributário, especialmente quando se distingue o crédito tributário da controvérsia a ele relacionada.

Além disso, a arbitragem apresenta potencial para contribuir com a melhoria da eficiência do sistema, ao reduzir a litigiosidade, conferir maior celeridade às decisões e aumentar a previsibilidade jurídica.

A sua implementação, contudo, exige lei própria, regulamentação adequada e atenção a aspectos como transparência, controle e equilíbrio entre as partes.

Nesse contexto, a arbitragem deve ser compreendida não como substituta do modelo tradicional, mas como instrumento complementar, de modo a integrar uma política pública de modernização do contencioso tributário.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2023. Brasília: CNJ, 2023; INSPER. Observatório do Contencioso Tributário.

[2] INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA (IPEA). Custo e tempo do processo de execução fiscal no Brasil. Brasília: Ipea, 2011.

[3] BRASIL. Código Tributário Nacional, arts. 141 e 142, in verbis: “Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias”; e “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”.

[4] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, 2009.

[5] BRASIL. Lei nº 9.307/1996, art. 2º, caput: “A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes”.

[6] BRASIL. Lei nº 13.105/2015 (CPC), art. 140, parágrafo único: “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

[7] BRASIL. Constituição Federal, art. 37: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”.

[8] O Projeto de Lei 2486/2022 é o que se encontra mais avançado. Mas há também os PLs 4468/2020 e 4257/2019 que tratam do instituto.

[9] BRASIL. Constituição Federal, art. 150: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]”.

Em março de 2025, o grupo de trabalho liderado por François Ancel e Thomas Clay entregou ao Ministro da Justiça francês uma proposta ambiciosa de reforma da lei de arbitragem para construir “um direito mais flexível, protetor e eficaz” (“Proposta”)[2]. A Proposta culmina na criação de um verdadeiro Código da Arbitragem, com mais de 140 artigos, concentrando regras hoje dispersas no Código de Processo Civil (“CPC”) francês.

Desde então, a reforma ganhou concretude. Em 12.12.2025, a Chancellerie (administração central do Ministério da Justiça francês) publicou um projeto de decreto correspondente à primeira fase da reforma, submetendo-o à consulta pública e com adoção prevista para o primeiro semestre de 2026[3]. Nesta etapa, a Chancellerie selecionou, dentre as proposições da Proposta, apenas aquelas consideradas consensuais, reservando as mais controversas para fases posteriores. E, com isso, acabou por não adotar um Código da Arbitragem, mantendo a estrutura constante do CPC francês e a summa divisio entre arbitragem doméstica e internacional, embora promovendo uma aproximação entre os regimes.

As iniciativas merecem a atenção da comunidade arbitral brasileira por ao menos três razões. Em primeiro lugar, pelo diálogo histórico entre as tradições dos dois países em matéria de arbitragem. Em segundo lugar, porque diversas soluções propostas, como o alargamento dos poderes do juge d’appui (juiz estatal competente para decidir questões relacionadas à instauração e desenvolvimento da arbitragem), dialogam diretamente com questões enfrentadas pela prática brasileira, notadamente a execução de tutelas de urgência estrangeiras por meio da carta arbitral. Em terceiro lugar, porque a análise de direito comparado constitui exercício essencial para que o Brasil se mantenha alinhado às melhores práticas, evitando retrocessos, como os aventados no PL 3.293/2021[4].

O presente artigo propõe, portanto, uma leitura brasileira da Proposta, agora parcialmente acolhida pela Chancellerie, examinando suas principais mudanças à luz da experiência nacional. Primeiro, analisa-se a expansão dos poderes do juge d’appui e sua relação com o papel do Poder Judiciário brasileiro (I). Em seguida, trata-se do dever de revelação e da recusa francesa de codificar exceções de notoriedade (II). Passa-se, então, às inovações em matéria de reconhecimento e execução de sentenças, incluindo a ação de inoponibilidade e a técnica do sursis, ambas previstas na Proposta, mas ainda não acolhidas nesta primeira fase da reforma (III). À luz dessas evoluções, conclui-se sobre a necessidade, ou não, de uma reforma da lei brasileira de arbitragem (“LArb”).

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I. O juge d’appui: papel do Poder Judiciário e paralelos com a carta arbitral

A Proposta expande o papel de apoio do juge d’appui à arbitragem, para além das questões de constituição do tribunal. Em síntese, o grupo de trabalho sugere conservar os poderes hoje conferidos[5] e, ao mesmo tempo, torná-lo acessível sempre que as partes enfrentem dificuldades insuperáveis para o desenvolvimento da arbitragem, necessitem executar uma tutela de urgência arbitral ou precisem impedir denegação de justiça.

A competência do juge d’appui passaria a ser definida quando: a arbitragem se realiza na França; as partes tenham decidido aplicar a lei processual francesa na arbitragem; tenham eleito o Poder Judiciário francês para julgar questões relativas ao procedimento arbitral; ou quando uma das partes esteja exposta a risco de vedação de acesso à justiça[6]. Esse último critério positiva jurisprudência pela qual a Corte de Cassação já admitia o risco de denegação de justiça como fundamento autônomo de competência do juge d’appui[7].

Dentre os novos poderes atribuídos ao juge d’appui, dois merecem destaque especial pela ressonância com questões enfrentadas no Brasil.

A. A execução de tutelas de urgência do tribunal arbitral

O artigo 41 da Proposta prevê que qualquer parte pode requerer ao juge d’appui que ordene a execução de tutela de urgência decidida pelo tribunal arbitral. O juiz defere o pedido, salvo se a execução da medida for suscetível de lesar gravemente os direitos de uma das partes ou se a medida for contrária à ordem pública interna (arbitragem doméstica) ou à ordem pública internacional (arbitragem internacional)[8].

Essa proposição foi acolhida pela Chancellerie. O artigo 1468 do CPC francês, tal como proposto, passaria a prever expressamente que qualquer parte pode requerer ao juge d’appui que execute uma tutela de urgência arbitral[9]. O juiz decide em procedimento expedito (procédure accélérée au fond), deferindo o pedido salvo se a execução da medida for suscetível de lesar gravemente os direitos de uma das partes ou se for contrária à ordem pública.

É preciso reconhecer que esse mecanismo se assemelha a uma ferramenta familiar ao Brasil: a carta arbitral. A reforma da LArb, em 2015, instituiu instrumento de cooperação direta entre árbitros e o Judiciário, pelo qual o tribunal arbitral pode solicitar ao juiz estatal a prática de atos necessários ao cumprimento de suas decisões, incluindo tutelas de urgência[10]. Em nossos trabalhos anteriores, demonstramos que a carta arbitral é, na realidade, o principal mecanismo capaz de assegurar a eficácia da arbitragem no que toca à execução de tutelas de urgência estrangeiras[11].

Ocorre que, no Brasil, permanece a controvérsia sobre a aplicabilidade da carta arbitral a arbitragens cuja sede se localiza no exterior. Diante da ausência de posição expressa na legislação, doutrina e jurisprudência não são uniformes. O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), em decisão monocrática proferida na HDE 3.671, entendeu pela necessidade de homologação da tutela de urgência como sentença estrangeira, afastando a via da carta rogatória para decisões não provenientes de autoridade judicial[12]. Essa solução, contudo, submete a tutela de urgência a um procedimento incompatível com a sua natureza: o rito da homologação prolonga a satisfação do objetivo visado pela medida, em virtude das defesas à disposição da parte contrária, da análise de requisitos formais e de eventual revisão prematura da jurisdição do tribunal arbitral.

A Proposta, ao conferir ao juge d’appui o poder de ordenar a execução de tutelas de urgência, sugestão já acolhida no projeto de decreto, parece seguir a mesma tendência observada em outras jurisdições, como Suíça, Hong Kong, Itália e Alemanha, que estenderam – ou estão em vias de estender – sistema semelhante ao da carta arbitral a arbitragens internacionais[13].

B. As anti-suit injunctions e os limites do apoio

É igualmente relevante observar o que o grupo francês deliberadamente não incluiu na Proposta. Rejeitou-se, por exemplo, conferir ao juge d’appui o poder de proferir anti-suit injunctions. A questão é complexa e tem provocado debates intensos em diversas jurisdições.

Há quem defenda que anti-suit injunctions constituem ferramenta necessária para proteger a integridade da jurisdição de um tribunal arbitral ou de um sistema jurídico, por exemplo, de modo a coibir procedimentos paralelos abusivos. Porém, há preocupações legítimas quanto à soberania e à efetividade extraterritorial dessas medidas. No Brasil, o tema ganhou corpo com a ADPF 1.178, na qual o Ministro Flávio Dino consignou a impossibilidade de ordens estrangeiras imporem condutas processuais em território nacional sem prévia homologação pelo STJ[14].

Independentemente da posição que se adote sobre o mérito dessas medidas, a opção francesa de não incluir tal competência expressamente na Proposta revela escolha coerente com a reforma: embora se admita, em hipóteses excepcionais, a atuação universal do juge d’appui fundada no risco de denegação de justiça, não se pretende convertê-lo em órgão dotado de vocação geral para projetar a jurisdição francesa sobre litígios paralelos.

II. O dever de revelação: a opção francesa de não codificar exceções

A Proposta reafirma os deveres de independência, imparcialidade e revelação contínua do árbitro, nos termos do seu artigo 35[15]. O que merece nota é a decisão de não normatizar a chamada “exceção de notoriedade” nem o “dever de curiosidade” das partes. O grupo de trabalho entendeu que o árbitro deve revelar tudo o que possa afetar sua independência ou imparcialidade, sem presumir que determinados fatos sejam notórios, por considerar que tal presunção seria “subjetiva e aleatória”[16]. Ao mesmo tempo, recusou colocar as partes em “estado de pesquisa permanente”[17]. O resultado é uma zona cinzenta: de um lado, o árbitro não pode presumir a notoriedade de um fato, do outro, não há texto expresso determinando que as partes investiguem ativamente eventuais conflitos.

A comunidade arbitral internacional, contudo, já opera com parâmetros mais precisos do que os oferecidos pela Proposta. As IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, revisadas em 2024, consagram, por meio do “sistema semafórico”, balizas concretas para a revelação[18]. A Lista Verde enumera situações em que inexiste aparência de conflito, de sorte que o árbitro não tem dever de revelação. De igual modo, a diretriz 7(d) das IBA Guidelines impõe ao árbitro um “dever de realizar investigações razoáveis” para identificar conflitos de interesses, estabelecendo que a falta de conhecimento não escusa a ausência de revelação quando o árbitro não realizou tais investigações[19]. A diretriz 7(b), por sua vez, exige das partes que também realizem investigações razoáveis e prestem todas as informações relevantes de que disponham[20].

No Brasil, as Diretrizes do CBAr sobre o Dever de Revelação do(a) Árbitro(a), publicadas em 2023, seguiram caminho semelhante ao das IBA Guidelines, mas com calibragem própria à realidade nacional[21]. A diretriz 6 prevê expressamente que as partes têm o “ônus de se informar a respeito de fatos públicos e de fácil acesso” antes da aceitação do árbitro, podendo realizar pesquisas por conta própria para verificar o correto exercício do dever de revelação[22]. A diretriz 6.1 vai além e tipifica o que se considera informação de conhecimento presumido das partes: dados de plataformas como o Lattes do CNPq, currículos em websites pessoais ou de escritórios de advocacia, atividades profissionais divulgadas em redes sociais, dentre outros[23]. Essas informações, segundo as diretrizes, “devem ser consideradas como de conhecimento das partes, de forma a não demandar revelação específica do(a) árbitro(a)”[24]. Trata-se, em substância, de uma exceção de notoriedade, construída a partir da realidade brasileira. A Diretriz 7, por sua vez, impede que a parte invoque circunstâncias baseadas em informações reveladas pelo árbitro ou publicamente acessíveis se não as tiver arguido na primeira oportunidade, o que reforça a lógica de que a disponibilidade pública da informação calibra o dever de revelação[25].

O contraste com a reforma inglesa de 2025 reforça a crítica à posição francesa. O Arbitration Act 2025 introduziu a previsão expressa de que o dever de revelação abrange não apenas circunstâncias efetivamente conhecidas pelo árbitro, mas também aquelas de que ele “ought reasonably to be aware”, deslocando o debate da subjetividade do “espírito das partes” para um parâmetro de razoabilidade aferível objetivamente[26]. A fórmula estabelece um standard de diligência sem codificar uma exceção de notoriedade rígida nem exigir investigações exaustivas.

A convergência entre a solução inglesa, os instrumentos de soft law e o modelo brasileiro (legislação sóbria complementada por soft law) sugere que a omissão da Proposta arrisca gerar assimetria entre a prática cotidiana da arbitragem e o contencioso perante as cortes estatais. Nesse sentido, a advertência feita em outro boletim desta série permanece pertinente: persistem, no Brasil, focos de fragmentação jurisprudencial e a adesão a instrumentos como as Diretrizes do CBAr e as IBA Guidelines pode mitigar esse risco[27].

III. A inovação da ação de inoponibilidade e a técnica do sursis

A Proposta francesa traz também duas inovações que merecem exame: a criação da ação de inoponibilidade e a técnica do sursis para regularização da sentença[28].

A. A ação de inoponibilidade

A Proposta consagra, ao lado da distinção entre reconhecimento da eficácia substantiva da sentença e concessão de exequatur para fins de execução, uma ação de inoponibilidade voltada a sentenças proferidas em arbitragens domésticas e internacionais[29]. Confere-se uma “válvula de segurança” ao devedor e a terceiros, permitindo-lhes antecipar o exame da conformidade da sentença arbitral à ordem pública interna e à ordem pública internacional, respectivamente, antes mesmo de o credor requerer o exequatur.

Ocorre que a ação de inoponibilidade foi deliberadamente excluída da atual fase do projeto de decreto. A Chancellerie considerou que esse recurso não poderia ser consagrado nesta etapa, “na medida em que necessita de reflexões mais aprofundadas, nomeadamente quanto à sua articulação com os demais recursos”[30].

A necessidade dessa ação no contexto francês explica-se, em grande medida, porque o procedimento de exequatur não comporta contraditório prévio (CPC francês, art. 1.487). Nesse cenário, a ação de inoponibilidade permite deslocar para momento anterior o controle jurisdicional da sentença arbitral, assegurando à parte interessada a possibilidade de se manifestar antes de eventuais medidas executivas[31].

No Brasil, o cenário é distinto[32]. Em primeiro lugar, a execução de sentença arbitral nacional pressupõe o cumprimento de sentença (CPC, art. 515, VII), no qual o devedor é intimado e pode apresentar impugnação ao cumprimento (CPC, art. 525), arguindo, entre outros fundamentos, a nulidade prevista nos artigos 32 e 33 da LArb (LArb, art. 33, § 3º). Já no caso de sentenças estrangeiras, a homologação perante o STJ segue procedimento contraditório, com citação do requerido, nos termos do art. 216-H do Regimento Interno do STJ (“RISTJ”), que pode apresentar contestação fundada nos motivos do artigo 38 da LArb e do artigo V da Convenção de Nova Iorque (Decreto nº 4.311 de 23.7.2002). É certo que, em determinadas hipóteses, o RISTJ admite tutela de urgência no curso do procedimento homologatório (art. 216-G), inclusive com eventual apreciação liminar. Em outras palavras, diversamente do que ocorre na França, no Brasil a execução de uma sentença arbitral, seja proferida no território brasileiro, seja no estrangeiro, não se perfaz sem que o devedor tenha ciência e oportunidade de defesa.

B. A técnica do sursis para regularização da sentença

A Proposta também prevê, em seu artigo 82, que o juiz da anulação pode, caso entenda pertinente, suspender o julgamento da ação anulatória (surseoir à statuer) durante período por ele fixado, para permitir ao tribunal arbitral retificar, interpretar ou complementar a sentença, de modo a evitar a anulação ou a recusa de exequatur[33].

Quando o tribunal não puder ser reconstituído, o juge d’appui é chamado a encontrar solução para a reconstituição[34]. Essa proposição, contudo, não foi incluída no projeto de decreto da fase 1 da reforma, o que indica que a Chancellerie a considerou insuficientemente amadurecida para uma adoção imediata.

A técnica é interessante porque aposta na preservação da utilidade do procedimento arbitral e na redução do desperdício processual. A pergunta que se impõe é a da sua compatibilidade com a ideia de extinção da jurisdição arbitral após a sentença e os eventuais pedidos de esclarecimento. Importa notar, contudo, que o direito brasileiro já dispõe do artigo 33, § 4º, da LArb, que prevê a possibilidade de as partes ingressarem em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem[35].

Conclusão: a lei de arbitragem brasileira precisa de reforma?

Diante do breve exame das propostas francesa e inglesa, a pergunta inevitável é: a LArb demandaria revisão?

A resposta, a meu ver, é negativa. A LArb, reformada em 2015, permanece como legislação moderna, tecnicamente sólida, fundada em parte na Lei Modelo da UNCITRAL, e que fez florescer, no Brasil, um mercado relevante de resolução privada de litígios. A jurisprudência do STJ tem, em linhas gerais, consolidado a arbitragem como sistema eficiente e seguro, com destaque para o acórdão do REsp 1.851.324/RS, que reafirmou a arbitragem como sistema procedimental próprio, fundado na autonomia privada[36].

Aliás, a LArb é uma lei enxuta, com 44 artigos, que regula o essencial sem excesso. A Proposta, ao contrário, culmina na criação de um verdadeiro Código da Arbitragem, com mais de 140 artigos. Por mais louváveis que sejam os objetivos de clareza e sistematização, a codificação exaustiva de uma matéria que se beneficia da flexibilidade e da autorregulação carrega riscos: engessamento e obsolescência precoce.

Dito isso, há questões pontuais em que o alinhamento com a jurisprudência e com a prática internacional poderia ser aprimorado, não necessariamente por meio de alteração da LArb, mas também por vias jurisprudenciais e, eventualmente, pela proposta de edição de uma Lei de Direito Internacional Privado. A execução de tutelas de urgência proferidas em arbitragens com sede no exterior é exemplo paradigmático[37]: a positivação expressa da aplicabilidade da carta arbitral a essas hipóteses conferiria segurança jurídica a uma questão que hoje depende de interpretação doutrinária e jurisprudencial ainda oscilante, além de alinhar o Brasil à tendência internacional de fortalecimento da executividade das tutelas de urgência.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Mestre em Direito Internacional Privado e Comércio Internacional, com honra (mention cum laude), pela Université Paris I: Panthéon-Sorbonne, tendo sido o mestrado revalidado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Realizou parte de suas pesquisas de dissertação na Universität Hamburg, Alemanha, como pesquisador visitante. Ele é bacharel em Direito pela UFMG, tendo realizado estudos de graduação na Université de Lille II: Droit et Santé, França e na University of Saskatchewan, Canadá. Advogado da área de Solução de Conflitos e French Desk de BMA Advogados. Editor Assistente do Kluwer Arbitration Blog e Coordenador Regional do CBAr em São Paulo.

[2] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, Relatório do Grupo de Trabalho liderado por François Ancel e Thomas Clay, mar. 2025, p. 13. Disponível em: https://www.justice.gouv.fr/documentation/ressources/rapport-propositions-reforme-du-droit-francais-larbitrage.

[3] FRANÇA. Ministère de la Justice. Consultation sur la réforme du droit de l’arbitrage, 12.12.2025. Disponível em: https://www.justice.gouv.fr/actualites/actualite/consultation-reforme-du-droit-larbitrage; JOURDAN-MARQUES, Jérémy. “Chronique d’arbitrage: la Chancellerie présente son projet de décret”, Dalloz Actualité, 26.01.2026.

[4] CBAr. Nota Técnica do CBAr sobre o PL 3.293/2021, nov. 2021. Disponível em: https://cbar.org.br/notas-tecnicas-em-relacao-a-projetos-de-lei-em-tramitacao-no-congresso-federal-2/; LOPES, Christian Sahb Batista. “A reforma inglesa da arbitragem: um olhar brasileiro sobre o Arbitration Act 2025”, Boletim do CBAr, n. 17, fev. 2026.

[5] A saber: intervir para designação de árbitros (arts. 1452-1454 do CPC francês), apreciar recusa quando a cláusula é manifestamente nula ou inaplicável (art. 1455 do CPC francês), decidir sobre desistência (art. 1457 do CPC francês), revogação da nomeação do árbitro (art. 1458 do CPC francês) e prorrogação do prazo de duração da arbitragem (art. 1463 do CPC francês).

[6] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., art. 37.

[7] Cass. 1ère civ., 1.2.2005, n° 01-13.742, arrêt NIOC.

[8] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., art. 41.

[9] FRANÇA. Ministère de la Justice. Consultation sur la réforme du droit de l’arbitrage, op. cit., art. 1468 modificado.

[10] LArb, art. 22-C.

[11] COELHO FRAGA DE OLIVEIRA, Aécio Filipe. L’exécution des mesures à titre provisoire rendues par un tribunal arbitral situé à l’étranger. Paris: L’Harmattan, 2022; OLIVEIRA, Aécio Filipe Coelho Fraga de; MOURA, Caroline Gomes de. “A Aplicação da Carta Arbitral para Execução Direta de Tutela de Urgência Estrangeira no Foro de Efetivação da Medida”, Revista Brasileira de Arbitragem, v. XIX, n. 73, 2022; LEMES, Selma; COELHO FRAGA DE OLIVEIRA, Aécio Filipe. “Carta arbitral para execução de tutelas de urgência estrangeiras”, Conjur, 2022.

[12] STJ, HDE 3.671, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 29.11.2019.

[13] Em 2023, a Itália reformou sua lei de arbitragem para incluir o art. 818-ter, que autoriza a execução de tutelas de urgência estrangeiras mediante assistência do tribunal competente, dispensando a necessidade de exequatur. No mesmo sentido, a Alemanha anunciou, em abril de 2023, proposta de reforma do décimo capítulo do ZPO (CPC alemão), com o objetivo de permitir a aplicação da carta arbitral para medidas urgentes em arbitragens sediadas no exterior. A proposta, já formalizada sob a forma de projeto de lei, ainda não foi aprovada. Em 2021, foi modificada a lei de arbitragem suíça, após intensas discussões e consultas realizadas entre os membros do Poder Legislativo e da comunidade arbitral, que demandavam tornar aquele sistema de arbitragem referência ainda mais importante no cenário do comércio internacional. Com isso, foi introduzido o artigo 185(a), que possibilita, atualmente, que um “tribunal arbitral com sede fora do território suíço ou a parte de um procedimento arbitral estrangeiro requeira a assistência das cortes estatais do local onde se busca executar a tutela de urgência para promover a sua efetivação” (tradução livre). O mesmo regramento se aplica em casos de produção de provas. Similarmente, os juízes de Hong Kong também possuem competência para prestar assistência a arbitragens com sede no exterior no momento da execução de tutelas de urgência em seu território, conforme determina o artigo 61 da sua lei de arbitragem: “[u]ma ordem ou solicitação proferida, seja dentro ou fora de Hong Kong, em relação à arbitragem por um tribunal arbitral é exequível da mesma maneira que uma ordem ou solicitação do Tribunal, após confirmação de sua Corte [...]” (tradução livre). Nesse contexto, o artigo 2(1) desse diploma legal define como tribunal competente para deferir a assistência o de Primeira Instância do Tribunal Superior de Hong Kong.

[14] STF, ADPF 1.178, Rel. Min. Flávio Dino, j. 18.08.2025.

[15] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., art. 35.

[16] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., p. 33 – tradução livre.

[17] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., p. 33 – tradução livre.

[18] INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2024), IBA Council, 24.05.2024. Disponível em: https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-2024. Sobre as IBA Guidelines, cf. POTSCH, Bernard. “Fragmentação e uniformização: a arbitragem brasileira na encruzilhada”, Boletim do CBAr, n. 23, mar. 2026.

[19] INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2024), op. cit., diretriz 7(d) – tradução livre.

[20] INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2024), op. cit., diretriz 7(b).

[21] CBAr. Diretrizes do CBAr sobre o Dever de Revelação do(a) Árbitro(a), 2023. Disponível em: https://cbar.org.br/publicacoes/outras-publicacoes/2023-diretrizes-do-comite-brasileiro-de-arbitragem-cbar-sobre-o-dever-de-revelacao-do-arbitro/.

[22] CBAr. Diretrizes do CBAr sobre o Dever de Revelação do(a) Árbitro(a), op. cit., diretriz 6.

[23] CBAr. Diretrizes do CBAr sobre o Dever de Revelação do(a) Árbitro(a), op. cit., diretriz 6.1.

[24] CBAr. Diretrizes do CBAr sobre o Dever de Revelação do(a) Árbitro(a), op. cit., diretriz 6.1.

[25] CBAr. Diretrizes do CBAr sobre o Dever de Revelação do(a) Árbitro(a), op. cit., diretriz 7.

[26] Arbitration Act 2025, art. 23A(3)(b). Cf. LOPES, op. cit. – tradução livre.

[27] POTSCH, op. cit.

[28] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., arts. 72 e 82.

[29] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., art. 72 e pp. 72-74.

[30] FRANÇA. Ministère de la Justice. Consultation sur la réforme du droit de l’arbitrage, op. cit., p. 25: “Le cas de l’inopposabilité a été volontairement écarté, ce recours ne pouvant pas être consacré dans le cadre de la phase 1 de la réforme en ce qu’il nécessite des réflexions plus approfondies, notamment au regard de son articulation avec d’autres recours.” - tradução livre.

[31] CPC francês, art. 1487.

[32] Cf.: CPC brasileiro, arts. 515, VII e 525; LArb, arts. 32, 33, 38; Convenção de Nova Iorque, art. V; RISTJ, arts. 216-H e 216-G.

[33] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., art. 82, al. 2, c/c arts. 66, al. 3, e 128, al. 2.

[34] FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport et propositions de réforme, op. cit., art. 82, al. 2, c/c arts. 66, al. 3, e 128, al. 2.

[35] LArb, art. 33, § 4º: “A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.”.

[36] STJ, REsp 1.851.324/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 20.08.2024.

[37] Para esse tema específico, em artigo em vias de publicação, propomos uma solução adicional para o problema enfrentado internamente, fundada na autonomia da vontade: a possibilidade de as partes designarem o Brasil como local de prolação de tutelas de urgência, independentemente da sede da arbitragem, o que tornaria a decisão brasileira, para fins da lei pátria, e permitiria sua execução imediata por carta arbitral, dispensando o custoso trâmite da homologação.

Nas últimas décadas, a arbitragem consolidou-se como um dos principais mecanismos de resolução de disputas empresariais no Brasil[2]. Desde a promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem), o país passou a desenvolver um ambiente institucional cada vez mais favorável ao uso desse método, hoje amplamente utilizado em conflitos complexos, especialmente nas áreas empresarial, societária e contratual.

Entre os fatores que explicam o crescimento da arbitragem está a confidencialidade. A possibilidade de discutir disputas fora do espaço público do processo judicial tradicional é frequentemente apontada como uma das razões pelas quais empresas e investidores optam por esse mecanismo.

Em muitos casos, os conflitos envolvem informações estratégicas, dados financeiros sensíveis ou segredos comerciais cuja divulgação poderia gerar prejuízos relevantes às partes.

De modo geral, a confidencialidade pode ser compreendida como a restrição da divulgação de informações relacionadas ao procedimento arbitral às pessoas diretamente envolvidas no processo, como partes, árbitros, advogados, testemunhas e peritos. Essas pessoas não podem divulgar a terceiros dados sobre o caso ou sobre os atos do procedimento[3].

É importante distinguir confidencialidade de privacidade. A privacidade refere-se à exclusão de terceiros do procedimento arbitral, enquanto a confidencialidade diz respeito à impossibilidade de divulgação das informações produzidas no processo[4].

Na prática, porém, ambos os conceitos caminham juntos: não faria sentido impedir o acesso de terceiros ao procedimento se as informações pudessem ser divulgadas posteriormente.

Embora a Lei de Arbitragem brasileira não estabeleça a confidencialidade como regra automática do procedimento arbitral, ela reconhece sua relevância. O legislador optou por deixar que as partes decidam se desejam ou não um procedimento confidencial, seja por meio da cláusula compromissória, pela adoção do regulamento de uma instituição arbitral ou por previsão expressa no termo de arbitragem[5].

Essa solução está alinhada com a lógica da arbitragem, que privilegia a autonomia das partes. Não obstante, a experiência demonstra que a grande maioria das arbitragens comerciais envolve cláusulas de confidencialidade, justamente porque esse atributo é altamente valorizado pelos usuários do sistema arbitral. Pesquisas e estudos sobre arbitragem indicam, inclusive, que a confidencialidade figura entre as principais vantagens percebidas desse método em comparação com o processo judicial tradicional.

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Os benefícios da confidencialidade são diversos. Em primeiro lugar, ela protege a reputação das partes envolvidas. A mera divulgação de que uma empresa está envolvida em litígio pode gerar repercussões negativas no mercado ou afetar relações comerciais em andamento[6].

Além disso, muitas disputas empresariais envolvem informações sensíveis, como estratégias comerciais, modelos de negócio, dados financeiros ou segredos industriais. Tornar públicas tais informações poderia causar prejuízos econômicos relevantes ou oferecer vantagens competitivas indevidas a terceiros[7].

Outro aspecto relevante é que a confidencialidade favorece um ambiente mais propício à negociação. Quando as partes sabem que suas posições e propostas não serão expostas publicamente, tendem a negociar de forma mais aberta e construtiva, o que aumenta as chances de uma solução consensual do conflito[8].

Em diversas situações, no entanto, controvérsias arbitrais acabam chegando ao Poder Judiciário. Isso pode ocorrer, por exemplo, para execução de sentenças arbitrais, concessão de medidas de urgência, cumprimento de cartas arbitrais ou reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras.

Para lidar com essa interface entre arbitragem e jurisdição estatal, o Código de Processo Civil estabeleceu regra específica no art. 189, IV: os processos judiciais que versem sobre arbitragem devem tramitar em segredo de justiça quando a confidencialidade do procedimento arbitral estiver comprovada.

A lógica dessa previsão é simples. Se as partes optaram por um procedimento arbitral confidencial, seria incoerente permitir que todas as informações do caso se tornassem públicas apenas porque determinado aspecto da disputa foi levado ao Poder Judiciário.

Ocorre que, nos últimos anos, algumas decisões judiciais passaram a questionar essa regra. Em particular, decisões de órgãos do Tribunal de Justiça de São Paulo sustentaram que o sigilo nesses processos poderia violar o princípio constitucional da publicidade dos atos processuais[9].

O principal argumento é que, em um Estado Democrático de Direito, os processos judiciais devem ser públicos para permitir transparência e controle social sobre a atuação do Judiciário[10]. A Constituição brasileira realmente consagra esse princípio, estabelecendo que os julgamentos devem ser públicos e as decisões fundamentadas. Entretanto, a própria Constituição admite exceções à publicidade quando a defesa da intimidade ou o interesse social justificarem a restrição de divulgação dos atos processuais.

Nesse contexto, é importante compreender que a proteção de determinados interesses privados pode também atender ao interesse social. A preservação de segredos industriais ou comerciais, por exemplo, protege não apenas as empresas envolvidas, mas também o funcionamento saudável da atividade econômica.

Da mesma forma, a preservação da confidencialidade em arbitragem contribui para fortalecer um mecanismo eficiente de resolução de disputas, o que reduz a sobrecarga do Judiciário e favorece a segurança jurídica nas relações comerciais.

Outro argumento apresentado contra o sigilo nos processos relacionados à arbitragem é o de que ele poderia dificultar a formação de precedentes judiciais e gerar assimetria de informações.

Na prática, porém, essa preocupação não se confirma. Mesmo em processos que tramitam em segredo de justiça, as decisões judiciais continuam sendo publicadas, ainda que com a identidade das partes preservada. Esse modelo já é amplamente utilizado em áreas como o direito de família, sem impedir o desenvolvimento da jurisprudência.

A confidencialidade, portanto, não impede que as orientações do Poder Judiciário sejam conhecidas. O que ela protege são as informações sensíveis das partes envolvidas[11].

Apesar disso, o debate sobre o tema ganhou novos contornos com a apresentação do Projeto de Lei nº 4.290/2021[12]. A proposta pretende alterar o regime atual, exigindo que as partes demonstrem a “necessidade de confidencialidade” para que processos relacionados à arbitragem tramitem em segredo de justiça.

Na prática, isso significaria que não bastaria comprovar que a arbitragem é confidencial. As partes também teriam de convencer o juiz de que existe efetiva necessidade de sigilo, levando em conta critérios como privacidade das partes ou proteção de segredos empresariais.

Embora a proposta seja apresentada como uma forma de ampliar a transparência, ela pode gerar efeitos indesejados. A introdução de conceitos vagos tende a aumentar a insegurança jurídica, pois diferentes magistrados podem interpretar esses critérios de maneira distinta.

Além disso, exigir que as partes provem a necessidade de confidencialidade pode criar justamente o risco que se pretende evitar: a exposição de informações sensíveis no momento em que se busca protegê-las.

Outro possível impacto é o enfraquecimento da atratividade do Brasil como sede de arbitragens. A arbitragem brasileira conquistou reconhecimento internacional ao longo das últimas décadas, sendo frequentemente considerada um ambiente jurídico estável e favorável à resolução privada de disputas[13].

Alterações legislativas que fragilizem um dos atributos mais valorizados do sistema arbitral podem comprometer essa percepção e reduzir a confiança de investidores e agentes econômicos.

A confidencialidade não deve ser vista como um privilégio das partes, mas como um instrumento que contribui para a eficiência do sistema de resolução de conflitos. Ela protege interesses legítimos, estimula soluções consensuais e preserva a estabilidade das relações comerciais.

Por essa razão, iniciativas que pretendem relativizar ou restringir a confidencialidade na arbitragem devem ser analisadas com cautela. O regime atualmente previsto no Código de Processo Civil representa uma solução equilibrada, que concilia a transparência da atividade jurisdicional com a proteção de interesses sensíveis das partes.

Preservar esse equilíbrio é fundamental para garantir que a arbitragem continue sendo uma alternativa confiável, eficiente e atrativa para a resolução de disputas no Brasil.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Advogada. Árbitra. Especialista em Direito Processual e Imobiliário. Membra da Comissão de Direito Bancário da OAB/SP (triênio 2025-2027). Membra da Comissão de Assuntos Legislativos e da Coordenadoria Regional de São Paulo (triênio 2025-2027) do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem. Autora de publicações jurídicas. Sócia de Wongtschowski Kleiman Advogados.

[2] MAGALHÃES, José Carlos de. A evolução da arbitragem no Brasil. In: WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira (Coord.). 25 da lei de arbitragem (1996-2021): história, legislação, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 27-39. E, para dados empíricos mais recentes, v. LEMES, Selma Ferreira. Pesquisa de Arbitragem em Número e Valores - 2020-2021. Disponível em: https://www.selmalemes.com.br/storage/2022/11/1-1.pdf. Acesso em 16 mar. 2026.

[3] REUBEN, Richard C. Confidentiality in arbitration: beyond the myth. University of Kansas Law Review, n. 54, 2006, p. 1260.

[4] GAGLIARDI, Rafael. Confidencialidade na arbitragem comercial internacional. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, v. 36, jan./mar. 2013, p. 95-135.

[5] GRION, Renato Stephan. Procedimento II. In: LEVY, Daniel; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (Coord). Curso de arbitragem. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 209.

[6] HADDAD, Ana Olivia Antunes. Transparência no processo arbitral. São Paulo: Almedina, 2021, p. 64-65.

[7] VITA, Jonathan Barros. Arbitragem e sigilo: análise estrutural e consequências jurídicas de sua quebra. In: PINTO, Ana Luiza B. da Motta; SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka (Coords.). Arbitragem nacional e internacional: os novos debates e a visão dos jovens arbitralistas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 53.

[8] CORREIA, André de Luizi; FONSECA, Rodrigo Garcia da. A confidencialidade na arbitragem: fundamentos e limites. In: LEMES, Selma Ferreira; BALBINO, Inez (Coords.). Arbitragem: temas contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 417.

[9] Por exemplo: AI nº 2263639-76.2020.8.26.0000, rel. Des. Cesar Ciampolini, j. 02.03.2021.

[10] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 897.

[11] APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; JASPER, Caio Bianco. Visão crítica das decisões que afastam a confidencialidade dos processos judiciais sobre matéria arbitral. In: GIUSTI, Gilberto; Baraldi, Eliana; ALMEIDA, Eduardo Vieira de; VAUGHN, Gustavo Favero (Coords.). Arbitragem e Poder Judiciário: estudos sobre a interação entre as jurisdições arbitral e estatal. Ribeirão Preto: Editora Migalhas, 2023, p. 172.

[12] O PL 4.290/2021 encontra-se aguardando designação de relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados desde 4.2.2022, conforme andamento disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2310361. Acesso em 16 mar. 2026.

[13] NUNES, Thiago Marinho. Revisitando a confidencialidade na arbitragem. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/arbitragem-legal/344369/revisitando-a-confidencialidade-na-arbitragem. Acesso em 16 mar. 2026.

No âmbito de arbitragens sob tratados bilaterais de investimento, há dezenas de casos em que projetos de mineração foram expropriados ou sujeitos a outras infrações do tratado aplicável. As decisões de tribunais arbitrais sobre valoração nestes casos podem servir de exemplo para arbitragens comerciais onde o valor de um projeto de mineração está sob exame.

Quando se trata de uma expropriação legítima^[2], o padrão aplicável para a fixação de danos é frequentemente definido no próprio tratado, como no seguinte exemplo:

“A indemnização [...] deverá corresponder ao valor de mercado que os investimentos expropriados tinham imediatamente antes da data em que ocorreram as expropriações ou antes da data em que a futura expropriação se tornou pública, contando, para o efeito, a primeira das duas datas. A indemnização deverá ser paga sem demora, vencer os juros comerciais habituais, calculados a uma taxa justa e equitativa — que não deverá ser inferior à taxa EURIBOR a seis meses — , desde a data da expropriação até à data da sua liquidação, devendo ser livremente transferível.”

Porém, muitas expropriações não se efetuam de maneira legítima ou há outras infrações do tratado cujos efeitos não são cobertos por uma lex specialis no tratado aplicável. Em tais casos, tribunais arbitrais tendem a aplicar o padrão de Reparação Completa (Full Reparation) no direito internacional estabelecido no caso Chrozów Factory. Segundo o Tribunal Permanente de Justiça Internacional (TPIJ), a Reparação Completa deve:

“… na medida possível, eliminar todas as consequências do ato ilícito e reestabelecer a situação que, em toda probabilidade, teria existido se tal ato ilícito não tivesse sido cometido”^[3].

O padrão de Reparação Completa foi consagrado nos Artigos sobre Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Ilícitos (2001) da Comissão de Direito Internacional, da seguinte maneira:

“Artigo 31 - Reparação

O Estado responsável tem a obrigação de reparar integralmente o prejuízo causado pelo ato internacionalmente ilícito.

O prejuízo compreende todo dano, seja material ou moral, causado pelo ato internacionalmente ilícito do Estado”^[4].

Não obstante, a jurisprudência internacional também exige que os danos alocados não podem ser especulativos ou incertos^[5]. Como então se deve aplicar o padrão de Reparação Completa a projetos de mineração que envolvem investimentos de grande porte, mas que são, evidentemente, sujeitos a risco e incerteza?

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Um método de valorização muito usado por peritos e tribunais arbitrais é o de Fluxo de Caixa Descontado (FCD ou DCF), processo que estima o valor de uma empresa ou de um projeto com base no valor presente dos seus fluxos de caixa futuros esperados. Aplica-se uma taxa de desconto aos fluxos de caixa esperados considerando riscos e o custo do capital.

De modo geral, a jurisprudência internacional requer a existência de um histórico de fluxo de caixa que se possa projetar no futuro para justificar o uso do método FCD no cálculo de danos^[6]. Quando se trata de um projeto de mineração em fase de produção, é possível identificar tal histórico, mas a fase de produção é só a última etapa num longo processo de desenvolvimento de um projeto de mineração. O dono de um projeto de mineração pode investir dezenas de milhões perfurando um terreno para provar a existência de um recurso mineral. Depois pode-se gastar outras centenas de milhões desenvolvendo planos para demonstrar que se pode extrair tais recursos de maneira econômica. A todo momento, o projeto pode tornar-se inviável por razões técnicas, econômicas ou regulamentares. Como, então, atribuir um valor a tais projetos?

A verdade é que a indústria de mineração não poderia existir sem que houvesse métodos de avaliação de projetos em todas as fases de desenvolvimento. No Canadá, por exemplo, centenas de “junior mining companies” cotadas na Toronto Stock Exchange são financiadas por investidores sofisticados. Entende-se que a vida de um projeto de mineração é uma sequência contínua de diminuição de risco onde o valor do projeto – ainda antes de entrar em produção – pode crescer conforme o grau de certeza que se tenha sobre o recurso mineral e a maneira pela qual será extraída.

Por isso, durante a última década, vários tribunais arbitrais tentaram identificar qual seria a melhor maneira de calcular o valor de um projeto de mineração que ainda não entrou em produção. Seria ainda válido usar o método FCD na ausência de um histórico de fluxo de caixa? Ou seria isso demasiadamente especulativo, fugindo da certeza que exige a jurisprudência internacional em questões de danos? Para resolver tal questão, vários tribunais arbitrais^[7] se orientaram nas diretrizes estabelecidos pelo Canadian Institute of Mining (CIM) sobre valorização de terrenos de mineração (o CIMVal Code)^[8].

O CIM é reconhecido como autoridade mundial em questões de mineração. Como declarou o tribunal arbitral em Tethyan Copper v Pakistan^[9], uma opinião proveniente da CIMVal é importante porque representa:

“boa evidência quanto à metodologia que, na prática, provavelmente teria sido usada por um comprador real no mercado restrito para projetos de mineração de grande porte no momento relevante”^[10].

Para decidir qual seria o método mais adequado para avaliar um determinado projeto é necessário identificar em que fase de desenvolvimento se encontra o terreno. Segundo o CIMVal Code^[11], terrenos de mineração dividem-se em quatro tipos: (i) terrenos de exploração, (ii) terrenos com recursos, (iii) terrenos em desenvolvimento e (iv) terrenos em produção.

A fase de exploração visa a identificar a presença de um Recurso Mineral, principalmente por meio de perfurações do subsolo. Segundo CIM:

“Recurso Mineral é uma concentração ou ocorrência de material sólido de interesse econômico dentro ou na superfície da crosta terrestre onde forma, teor ou qualidade e quantidade apresentam perspectivas razoáveis de extração econômica”^[12].

Recursos Minerais são subdivididos em: Inferidos, Indicados e Medidos pela ordem de confiança geológica crescente. Elemento basilar na identificação de um Recurso Mineral é a preparação de um relatório técnico (Technical Report), elaborado por um técnico qualificado (Qualified Person) seguindo os parâmetros estabelecidos pela CSA, reguladora da bolsa Canadense, através do National Instrument 43-101 (NI 43-101) ou outro sistema de normas semelhante reconhecido pela indústria de mineração internacional^[13]. A existência de um Recurso Mineral – uma vez publicado em relatório técnico – permite ao mercado formar uma opinião sobre as perspectivas do terreno. A compra e venda de ações de empresas cujos únicos ativos são “terrenos de recursos” demonstra que investidores em projetos de mineração confiam na possibilidade de atribuir valor a “terrenos de recursos” antes mesmo de começar a fase de desenvolvimento.

O CIMVal Code define um terreno em desenvolvimento (Development Property) como:

“um terreno de mineração que está sendo preparado para produção mineira e pela qual a viabilidade econômica demonstrou-se por meio de estudo de viabilidade (Feasibility Study) ou pré-estudo de viabilidade (Prefeasibility Study) e que inclui um terreno de mineração que beneficia de um estudo ou pré-estudo de viabilidade positivo e em vigor, mas que ainda não seja financiada ou se encontra sob construção”^[14].

Espera-se que durante a fase de desenvolvimento o Recurso Mineral (ou parte dele) se transformará em Reserva Mineral. Segundo as definições da CIM:

“uma Reserva Mineral corresponde àquela parte do depósito mineral que pode ser tecnicamente, economicamente e legalmente extraída, no momento da determinação da Reserva e é classificada, em ordem crescente de confiança, em Prováveis e Provadas”^[15].

O CIMVal Code resume os métodos aplicáveis aos vários tipos de terreno de mineração da seguinte maneira:

Como consta na tabela acima, o CIMVal Code não prescreve um só método de avaliação por cada tipo de terreno. Muito dependerá das circunstâncias do terreno e pode ser que o resultado mais confiável seja produto da aplicação de vários métodos complementares. A flexibilidade proposta pelo CIMVal Code incentivou tribunais arbitrais a adotarem métodos diferentes na valorização de projetos de mineração que ainda não chegaram à fase de produção.

O “Cost Approach”, descrito por CIMVal, é um método retrospectivo de valorização cujo enfoque é o dinheiro que já foi investido no projeto; em outras palavras, os custos afundados ou custos irrecuperáveis. O “Cost Approach”, como indica o CIMVal Code, é sobretudo, pertinente a terrenos que ainda se encontram em fase de exploração. Por contraste, o “Income Approach” e o “Market Approach” são métodos prospectivos de valorização que levam em consideração o desempenho futuro de um projeto de mineração. O “Income Approach”, segundo o CIMval Code, inclui o método FCD e uma variação do método chamado “Real Options” que visa a modelar o efeito de futuras mudanças no preço dos minerais provenientes do projeto. É possível avaliar terrenos em desenvolvimento usando FCD pois futuros fluxos de caixa podem ser projetados com base nos planos estabelecidos no estudo ou pré-estudo de viabilidade. O assim chamado “Market Approach” inclui conceitos de valorização usando comparações entre transações envolvendo projetos semelhantes e valorização com base na capitalização de mercado da empresa detentora do projeto^[16].

As decisões em três casos envolvendo projetos de mineração de ouro na Venezuela demonstram como tribunais arbitrais abordaram, de maneira diferente, o tema de valoração.

No caso Gold Reserve v. Venezuela^[17], o tribunal arbitral decidiu que houve uma infração da garantia de tratamento justo e equitativo no tratado aplicável, levando à perda de controle de um projeto de mineração que não estava em produção, mas que tinha recursos e reservas minerais já delimitados. Usando o método FCD para avaliar os danos^[18], o tribunal arbitral ordenou que Venezuela pagasse uma indenização de US$713 milhões (mais juros, honorários e despesas).

Em Crystallex v Venezuela^[19], caso que envolvia a perda de um terreno aurífero vizinho ao terreno de Gold Reserve, Crystallex não tinha proposto o uso do método FCD para o cálculo de danos, advogando, em vez disso, para o uso do “Market Approach”. Das quatro metodologias alternativas de valorização sugeridas por Crystallex, o tribunal arbitral decidiu adotar uma mistura de duas para chegar a uma valorização de US$1.2 bilhões: (i) capitalização de mercado de Crystallex imediatamente antes do momento em que informações sobre as medidas da Venezuela em violação do tratado aplicável se tornaram públicas diminuindo assim o valor das ações da empresa; e (ii) comparação com os valores de projetos de mineração semelhantes. Foi possível usar o valor das ações da Crystallex, pois o projeto de mineração na Venezuela era o ativo principal da empresa e as ações da empresa eram cotadas e negociadas ativamente na bolsa de valores de Toronto^[20].

O tribunal arbitral em Rusoro v Venezuela^[21] rejeitou o uso de FCD, apesar do fato de o projeto já ter entrado na fase de produção. Achando incertas, neste caso, as projeções de futuros fluxos de caixa, o tribunal arbitral decidiu basear sua valoração de US$967.8 milhões sobre o valor ajustado de uma transação anterior através da qual a própria Rusoro tinha adquirido sua participação no projeto.

Vale lembrar, porém, que todo projeto de mineração envolve grandes riscos. Mesmo um projeto em fase de desenvolvimento, gozando de um estudo de viabilidade e reservas minerais já delineadas, pode encontrar obstáculos insuperáveis como, por exemplo, objeções por parte da comunidade local ou o a recusa de uma licença ambiental. No caso de Bear Creek Mining v. Perú^[22], apesar de decidir que houve violações do tratado aplicável por parte de Peru, o tribunal arbitral notou que objeções veementes ao projeto por parte da comunidade indígena local suscitaram dúvidas sobre o futuro do projeto. O tribunal arbitral concluiu, então, que o uso do método FCD para calcular danos seria demasiadamente especulativo^[23]. Consequentemente, o tribunal condenou o Peru a pagar uma indenização de US$18.2 milhões, baseada nos custos afundados no projeto – bem menos que o valor de US$522 milhões que o investidor tinha pedido com base num cálculo de FCD.

Conclusão

Tribunais arbitrais podem orientar-se por diretrizes sobre valorização, como o CIMVal Code, que são respeitadas e usadas na indústria de mineração internacional. A vida de um projeto de mineração é longa e envolve várias etapas. O método mais apropriado para calcular o valor do projeto dependerá não só do estado atual do projeto, mas também dos fatores de risco específicos do projeto como a obtenção de licenças ambientais ou sociais. A ausência de um histórico de fluxo de caixa não preclui, necessariamente, o uso de métodos de valorização baseados em fluxo de caixa, sobretudo quando se trata de um projeto para produzir uma commodity (e.g., ouro) que beneficia de um preço cotado no mercado internacional. Porém, em certas circunstâncias, o “Market Approach”, baseado na experiência coletiva do mercado internacional de mineração, pode chegar a um valor mais justo.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Alex Wilbraham é árbitro independente. Como advogado trabalhou em várias arbitragens envolvendo grandes projetos de mineração inclusive os casos de Crystallex v Venezuela e Rusoro v Venezuela, mencionados nesse artigo.

[2] A definição de uma expropriação legitima, como definida num tratado, se encontra no seguinte exemplo: “As Partes não poderão expropriar, nacionalizar ou sujeitar a outras medidas com efeitos equivalentes à expropriação ou nacionalização (adiante designadas como expropriação) os investimentos realizados por investidores de uma das Partes no território da outra Parte, except por força da lei, no interesse público, com base na não discriminação e mediante pronta, efectiva e adequada indemnização.” Acordo entre a República Portuguesa e os Emirados Árabes Unidos sobre a promoção e a proteção de investimentos, 1 de março de 2012, Artigo 6(1).

[3] Case Concerning Certain German Interests in Polish Upper Silesia (Chorzów Factory) (Germany v. Poland), Judgment (Permanent Court of International Justice), 25 May 1926, PCIJ SERIES A, NO. 7 (1927), p. 47.

[4] Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries 2001, Article 31 (https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf).

[5] Veja, por exemplo, Bear Creek Mining Corporation v Republic of Perú, ICSID Case No. ARB/14/21, Award, 30 November 2017, ¶ 604.

[6] Biwater Gauff Ltd v United Republic of Tanzania, Award, 24 July 2008, ¶ 773-803.

[7] Veja, por exemplo: Gold Reserve Inc v the Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Award, 22 September 2014, ¶ 780; Tethyan Copper Company Pty Limited v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/12/1, Award 12 July 2019, ¶ 348; Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/11/2, Award, 4 April 2016, ¶¶ 883-884; Westwater Resources v. Türkiye (ICSID Case No. ARB/20/19); e Copper Mesa Mining Corp v. Ecuador (PCA Case No. 2012-2).

[8] The CIMVAL Code for the Valuation of Mineral Properties Prepared by the Special Committee of the Canadian Institute of Mining, Metallurgy and Petroleum on the Valuation of Mineral Properties (CIMVAL Code) Adopted by the CIM Council on November 29, 2019.

[9] Tethyan Copper Company Pty Limited v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/12/1, Award 12 July 2019.

[10] Ibid ¶ 348. Tradução livre do autor.

[11] CIMVal Code, p. 33-40.

[12] CIM Definition Standards for Mineral Resources & Mineral Reserves Prepared by the CIM Standing Committee on Reserve Definitions Adopted by CIM Council May 19, 2014. Tradução livre do autor.

[13] Por exemplo o JORC Code na Australia: https://www.jorc.org/docs/JORC_code_2012.pdf, ou o SAMREC Code da África do Sul: https://www.samcode.co.za/samcode-ssc/samrec.

[14] CIM Val Code, p. 32-33. Tradução livre do autor.

[15] CIM Definition Standards for Mineral Resources & Mineral Reserves Prepared by the CIM Standing Committee on Reserve Definitions Adopted by CIM Council May 19, 2014.

[16] Nota-se, porém, que CIMVal considera o uso de capitalização de mercado como método secundário de valorização que serviria para confirmar uma valorização feita por outro método.

[17] Gold Reserve Inc v the Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Award, 22 September 2014.

[18] Ibid, ¶¶ 829-832.

[19] Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/11/2, Award, 4 April 2016.

[20] Ibid, ¶¶ 840-918.

[21] Rusoro Mining Limited v the Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/12/5, Award, 22 August 2016.

[22] Bear Creek Mining Corporation v Republic of Perú, ICSID Case No. ARB/14/21, Award, 30 November 2017.

[23] Ibid, ¶ 604.

Muito se trata hoje sobre a relevância da arbitragem societária, e os dados demonstram que controvérsias dessa natureza ocupam posição de destaque no Brasil e concentram a maior parte dos casos atualmente em curso. A última edição da pesquisa Arbitragem em Números [2] evidencia que a matéria societária lidera o ranking em quatro das oito instituições investigadas e está entre as três primeiras posições em seis das mesmas oito câmaras.

Como regra, o direcionamento da solução de controvérsias para a via arbitral decorre de previsão expressa inserida no contrato, no estatuto social ou em acordo de sócios, refletindo uma escolha livre e consciente – ainda que por meio da adesão aos termos desses instrumentos – que encaminha o litígio a uma decisão eficiente e especializada.

Todavia, há hipóteses em que o feixe de relações se torna mais complexo, tal como é o caso de litígios societários envolvendo companhias em recuperação judicial. Por se tratar de procedimento que envolve diversos outros atores relevantes – em especial, credores que não necessariamente fazem parte do quadro societário e tampouco aderiram aos termos do estatuto –, há quem passe a questionar, se não a validade, ao menos a eficácia da convenção firmada em benefício da arbitragem.

Felizmente, tem-se observado na jurisprudência brasileira um cenário favorável à prevalência das cláusulas compromissórias para a resolução de litígios societários, ainda que em curso o processo de recuperação. É o que aconteceu em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[3], envolvendo a Oi S.A. (em recuperação judicial) e fundos de investimento em razão da suposta ocorrência de danos gerados por conflito de interesses.

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A decisão mantém vivo o relevante debate sobre os limites e as interações entre a arbitragem societária e a jurisdição estatal no contexto da insolvência empresarial, de forma bastante positiva. No caso específico, restou discutida a competência para julgamento de alegações de abuso de poder de controle e responsabilização de acionistas, prevalecendo – com razão – o entendimento de que a cláusula compromissória existente no estatuto da companhia deveria ser respeitada.

O caso bem evidencia a centralidade das cláusulas compromissórias estatutárias para a resolução de controvérsias no direito societário. Tal opção especialmente nos de companhias com estrutura acionária complexa, cumpre função essencial de conferir especialização e efetividade à solução de disputas. Tanto assim é que a adesão a níveis mais altos de governança, segundo os atuais critérios da B3, depende da expressa previsão de cláusula de arbitragem em seus estatutos[4].

Com efeito, litígios de natureza societária – que envolvem em regra temas relacionados a governança, deveres fiduciários, apuração de haveres, abuso de poder de controle e conflitos de interesse – exigem análise técnica sofisticada e profundo conhecimento teórico e prático acerca das dinâmicas de mercado, o que mais comumente pode ser encontrado por meio da resolução arbitral.

Por sua vez, a submissão da companhia ao regime de recuperação adiciona uma camada de complexidade a esse arranjo. O juízo estatal, neste caso, exerce necessariamente um papel centralizador, uma vez que a preservação da empresa passa a não interessar mais somente aos shareholders, mas a todos os stakeholders, assim consideradas as partes que de alguma forma mantêm relação com a companhia e nela têm seus interesses implicados, tais como credores, fornecedores, parceiros comerciais, gestores, clientes e o próprio Fisco.

A coordenação de todos esses interesses exige uma visão global do estado econômico-financeiro da empresa e dos impactos de todas as decisões (incluindo aquelas proferidas pelo Juízo Arbitral, que por Lei é equiparado ao Juízo estatal[5]) sobre o conjunto daqueles que possam ser por elas implicados. Daí decorre a necessidade de diálogo entre a jurisdição estatal, especialmente o juízo da recuperação, e os procedimentos arbitrais que versem sobre matérias conexas.

Esse diálogo, todavia, não deve ser compreendido como uma relação de subordinação da arbitragem ao juízo estatal, mas sim como uma coordenação funcional entre esferas distintas de competência. A jurisprudência brasileira tem evoluído no sentido de reconhecer que a recuperação judicial não afasta a eficácia de cláusulas compromissórias, devendo-se preservar a arbitragem para a resolução de questões de natureza patrimonial disponível que não interfiram diretamente nos atos de constrição ou na organização coletiva dos credores.

Essa premissa ganha especial relevo em casos como o envolvendo a Oi S.A. Embora a ação proposta pela companhia envolva alegações graves, tais como abuso de poder de controle e conflito de interesses, não se trata, em sua essência, de demanda voltada à constrição de bens integrantes do acervo submetido à recuperação judicial, tampouco de controvérsia diretamente relacionada à execução do plano ou à satisfação coletiva dos credores.

Dentre as particularidades desse caso, cumpre destacar que a decisão consignou que, ainda que a alegada ocorrência de conflitos de interesse tivesse desempenhado importante papel no estado de crise que acabou culminando na recuperação judicial da companhia, tal circunstância, neste momento, já não se insere na esfera de competência do juízo recuperacional. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho da decisão:

“Discutir o que deu causa à recuperação judicial não altera o quadro da sua já decidida decretação, assim como um possível ressarcimento por má gestão não muda o plano já aprovado de recuperação, especialmente não para piorar/reduzir seus créditos, mas sim para eventual melhora/aumento do seu patrimônio”[6].

Como se vê, neste caso o núcleo da disputa está na apuração de responsabilidade de acionistas e administradores da Oi S.A. por atos supostamente ilícitos praticados no âmbito da governança da companhia, configurando matéria tipicamente societária, cuja natureza é, como regra, arbitrável – fato reforçado pela decisão que afastou a competência do juízo da recuperação judicial.

Conforme acima exposto, matérias como conflito de interesses, deveres fiduciários, responsabilidade de administradores e abuso de poder de controle situam-se no núcleo do direito societário e, por sua própria natureza, mostram-se especialmente adequadas à solução por meio da arbitragem. Nessas hipóteses, a cláusula compromissória estatutária deve ser observada, sob pena de esvaziar a lógica do sistema arbitral e gerar insegurança jurídica — efeito sabidamente prejudicial ao ambiente de negócios.

Isso não significa ignorar as especificidades do processo recuperacional, mas sim reconhecer que a sua proteção não demanda, necessariamente, a atração de todas as disputas para o juízo estatal. O desafio está em traçar critérios de delimitação que permitam, de um lado, assegurar a efetividade da recuperação judicial e, de outro, preservar a autonomia da arbitragem. A experiência recente, inclusive no caso da Oi, indica que esse equilíbrio passa por identificar se a controvérsia impacta diretamente o patrimônio sujeito à recuperação ou a igualdade entre credores. Na ausência desses elementos, a tendência mais alinhada com o sistema jurídico é a de prestigiar a jurisdição arbitral.

Em suma, a convivência entre arbitragem societária e recuperação judicial não apenas é possível, como desejável, desde que pautada por critérios claros de coordenação e respeito às esferas de competência. O recente caso envolvendo a Oi evidencia os desafios práticos dessa interação, mas também reforça a necessidade de se preservar a arbitragem como instrumento legítimo e eficiente de resolução de disputas societárias, mesmo em cenários de crise empresarial. O fortalecimento desse entendimento contribui para maior segurança jurídica, previsibilidade e sofisticação do ambiente de negócios no país.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Professora de Direito Empresarial na PUCRS. Doutora em Direito pela UFRGS. Presidente da Câmara de Arbitragem da FEDERASUL. Coordenadora Regional do CBAr no Rio Grande do Sul. Advogada, atua como árbitra e parecerista.

[2] LEMES, Selma (Coord.). Arbitragem em Números: Pesquisa 2022/2023. Canal Arbitragem. São Paulo, 2024. Disponível em: <https://canalarbitragem.com.br/wp-content/uploads/2024/12/Arbitragem-em-Numeros-2024.pdf>.

[3] TJRJ. Agravo de Instrumento nº 002903-44.2026.8.19.0000/RJ. Relator Des. Paulo Wunder de Alencar. Julgado em 13.03.2026.

[4] “Art. 39 O estatuto social deve contemplar cláusula compromissória dispondo que a companhia, seus acionistas, administradores, membros do conselho fiscal, efetivos e suplentes, se houver, obrigam-se a resolver, por meio de arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, na forma de seu regulamento, qualquer controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada com ou oriunda da sua condição de emissor, acionistas, administradores e membros do conselho fiscal, e em especial, decorrentes das disposições contidas na Lei nº 6.385/76, na Lei nº 6.404/76, no estatuto social da companhia, nas normas editadas pelo CMN, pelo BCB e pela CVM, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de valores mobiliários em geral, além daquelas constantes deste regulamento, dos demais regulamentos da B3 e do contrato de participação no Novo Mercado.” (B3 – Brasil Bolsa Balcão. Regulamento do Novo Mercado. Disponível em: <https://www.b3.com.br/data/files/ED/C4/C1/2D/F99068101BBF1068AC094EA8/Regula mento%20do%20Novo%20Mercado%20_Versao%202023_.pdf>.)

[5] Art. 18 da Lei Brasileira de Arbitragem: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

[6] TJRJ. Agravo de Instrumento nº 002903-44.2026.8.19.0000/RJ. Relator Des. Paulo Wunder de Alencar. Julgado em 13.03.2026.

A ideia deste texto tem como origem inquietações decorrentes da noção de que argumentos ancorados na boa-fé (processual, inclusive) são muitas vezes recebidos como fracos, idealistas ou meramente retóricos. A essa provocação somam-se falas de destacados profissionais da arbitragem brasileira que insistem, com razão, em uma distinção essencial, no sentido de que é preciso produzir mais do que uma sentença que encerre o caso. Deve-se aspirar a um julgamento que encerre o conflito com aderência suficiente à realidade dos fatos, coerência jurídica e legitimidade perante o próprio sistema.

Uma das marcas mais visíveis da arbitragem contemporânea é o seu alto grau de sofisticação. Hoje, pensa-se em estratégia muito cedo, às vezes cedo o bastante para que a estratégia já chegue à sala antes mesmo dos próprios fatos. Organizam-se as narrativas com precisão, calibram-se as figuras de linguagem, escolhem-se documentos, preveem-se objeções, administram-se silêncios e distribuem-se ênfases.

Em disputas complexas, tudo isso é natural. Ninguém espera que um caso se apresente sozinho, como se bastasse abrir um arquivo e aguardar serenamente até que a verdade viesse à tona. Litígios complexos exigem muito mais do que isso.

O problema está no momento em que a estratégia deixa de ser um instrumento e passa a ser um fim. Esse deslocamento é sutil, nada escancarado. Nenhum advogado anuncia, em meio a uma audiência, que a partir dali o caso será conduzido com a convicção de que esclarecer é perigoso e admitir algo é quase uma falha de caráter.

O processo é mais elegante do que isso. Aos poucos, certas premissas vão se instalando. Revelar é arriscado. Reconhecer um argumento do adversário parece imprudente. Abordar uma questão simples com naturalidade pode soar ingênuo. Invocar boa-fé é quase constrangedor. Fazer uma concessão pontual, ainda que evidente, é visto como sinal de fraqueza.

Sem perceber, cria-se um incentivo difuso à contenção informacional. Começa-se a tratar a resistência automática como prova de diligência. E a boa-fé, que deveria ser pressuposto elementar de convivência jurídica, corre o risco de ser rebaixada a comportamento fraco, ornamento retórico. Um gesto correto, porém pouco competitivo.

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Nisso tudo há, claro, certa ironia.

Poucos métodos de resolução de disputas são tão prestigiados quanto o da arbitragem. E, no entanto, às vezes dá-se prestígio àquilo que mais dificulta a compreensão dos fatos. Como se a contribuição máxima que se pudesse oferecer ao procedimento fosse embaralhar os fatos com tamanha habilidade que, ao final, ninguém saiba ao certo onde está o essencial.

Essa confusão importa porque qualquer método de resolução de disputas não existe apenas para administrar o desacordo com redação rebuscada, cronograma rigoroso e notas de rodapé bem colocadas. Ele existe para permitir que alguém compreenda, em todas as suas fases, o que aconteceu, por que aconteceu, como aconteceu e o que deve decorrer disso.

Nesse contexto, caso se permita a predominância da lógica da resistência improdutiva, a disputa começa a sofrer. O procedimento continua formalmente em ordem. O Tribunal Arbitral é constituído, os prazos seguem, as manifestações chegam, as audiências ocorrem. Mas, no plano da compreensão, algo se perde.

Afinal, a boa-fé está longe de ser um enfeite moral. Boa-fé é um dado estrutural da convivência jurídica. Ela organiza e protege expectativas, limita oportunismos, atribui sentido à confiança e, idealmente, também informa a maneira como nos portamos quando o conflito já eclodiu e estamos todos muito ocupados sendo tecnicamente impecáveis.

Qualquer processo adjudicatório sério depende, em alguma medida, de que seus participantes, cada qual dentro das responsabilidades próprias de sua função, contribuam para a compreensão dos fatos relevantes ao caso. Isso não deveria significar renunciar à firmeza, nem ingenuamente imaginar que o fornecimento de alguma informação possa se converter em exercício de espontaneidade despropositada. Significa apenas reconhecer que há diferença entre disputar com rigor e atuar com resistência automática.

Aos que se comportam de forma escusa, as sanções têm, sem dúvida, o seu lugar. É bem verdade que nenhum sistema sério pode prescindir por completo da possibilidade de reagir a abusos, expedientes protelatórios ou condutas incompatíveis com a integridade do procedimento.

Mas a pergunta mais interessante pode vir antes disso. A questão não é apenas saber quais são os casos em que o julgador deve punir a má conduta. É saber se o que se quer é uma cultura arbitral em que a boa condução do processo dependa somente do receio da punição. Uma cultura processual madura deveria funcionar por incentivos maiores que o da contenção disciplinar. Deveria também se sustentar por convicções compartilhadas sobre o tipo de comportamento que honra o procedimento.

Porque, no fim das contas, admitir o que é incontroverso, revelar o necessário, circunscrever o que de fato está em disputa, evitar a impugnação puramente reflexa e resistir à tentação de transformar toda atuação em performance de combate não empobrece a atuação de qualquer profissional.

Na realidade, esses exercícios tendem a contribuir para a obtenção de resultados mais seguros. Por vezes, ouve-se crítica no sentido de que, após a prolação de uma sentença, o desfecho veio de um lugar inesperado, quase como se não correspondesse exatamente à leitura de nenhuma das partes. Em alguns desses casos, a perplexidade quiçá devesse vir acompanhada de uma autocrítica prévia. Será que o litígio foi apresentado com clareza suficiente? O tribunal dispôs de condições adequadas para compreender as linhas estruturantes da controvérsia? Ou a tentação de combater e impugnar terminou por dificultar a própria compreensão do caso?

Aos poucos, corre-se o risco de ver situações em que a cautela é tida como base para silêncios desnecessários, inclusive em funções nas quais a credibilidade do procedimento recomendaria o máximo de abertura.

Certa vez, em determinado caso, foi preciso endereçar diretamente ao órgão institucional que administrava o procedimento uma questão bastante simples sobre contagem de prazo, sem envolver a parte contrária. Em um ambiente processual mais funcional, o tema poderia ter sido tratado com naturalidade, de forma aberta com a contraparte e sem maiores problemas. Mas, já conhecendo o padrão de comportamento adotado no caso, e prevendo que qualquer registro nos autos seria imediatamente recebido com impugnação automática, o caminho mais prudente acabou sendo resolver o tema diretamente com o órgão institucional.

Há algo de disfuncional quando a simples tentativa de encaminhar um tema com clareza já precisa ser calculada como potencial gatilho de combate. Se isso acontece, o procedimento se torna mais pesado, sem se tornar melhor. Gasta-se mais energia, mais tempo e mais inteligência para administrar reações previsíveis do que para contribuir para a compreensão do que realmente importa.

A arbitragem no Brasil é hoje um instituto altamente desenvolvido, respeitado e admirado, construído com seriedade por órgãos institucionais, árbitros, advogados, acadêmicos e partes que ajudaram a consolidar uma enorme sofisticação.

As condutas aqui cogitadas definitivamente não representam a experiência arbitral como um todo. Ao contrário. Um grande número de arbitragens se desenvolve com colaboração adequada e capacidade real de simplificar o que pode ser simplificado. Muitas vezes, veem-se partes, advogados e árbitros atuando com franqueza e amplo senso de proporção. Mas é precisamente porque a arbitragem brasileira já revelou o melhor de si que não convém normalizar as situações em que o procedimento se deixa capturar pela lógica da resistência improdutiva.

O texto não propõe abolir a estratégia e as cautelas que se mostrem necessárias. Isso seria impraticável e, francamente, uma péssima ideia. Tampouco propõe converter a atuação profissional em exercício de candura. O ponto é outro. Deve-se falar sobre os limites da estratégia, que precisa ser subordinada a algo maior do que ela própria.

Por vezes, a pergunta “o que realmente aconteceu?” vai sendo empurrada para os bastidores. Em seu lugar, surge uma pergunta mais modesta, sobre “qual narrativa resiste melhor em ambiente hostil?”. Essas perguntas jamais levariam ao mesmo resultado. Uma narrativa pode se sustentar com bravura e ainda assim ser desprovida de verdade.

O risco aqui exposto é especialmente importante no âmbito da arbitragem, porque esse método de resolução de disputas trabalha todos os dias com um espaço de julgamento qualificado. Sua legitimidade não decorre apenas de eficiência, especialização ou autonomia das partes. Decorre também da expectativa, explícita ou implícita, de que controvérsias complexas serão examinadas com seriedade, escuta, densidade, independência e imparcialidade.

A arbitragem não se justifica apenas porque termina o caso. Ela se justifica porque busca terminá-lo bem. E talvez o primeiro passo para observar o tema seja considerar, com mais serenidade e menos constrangimento, que a boa-fé não revela fraqueza, que colaboração não é ingenuidade, que revelação não é admissão de culpa, e que estratégia, por mais brilhante que seja, não é instrumento destinado a sacrificar verdades óbvias.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

É uma honra escrever nesse boletim por ocasião da celebração dos 25 anos do CBAr. Este artigo busca abordar alguns tópicos de intersecção entre arbitragem e recuperação judicial, ilustrado com precedentes importantes do Superior Tribunal de Justiça.

1. Introdução

O marco legal da arbitragem no Brasil é a Lei 9.307/96, promulgada há 30 anos[1]. Não é uma lei nova, mas é relativamente recente se comparada à legislação de outros países. Os Estados Unidos, por exemplo, promulgaram o Federal Arbitration Act em 1925, há 101 anos.

Nesse período de 30 anos, a arbitragem se desenvolveu a passos largos no Brasil. A pesquisa Arbitragem em Números, ao analisar os dados de 8 câmaras arbitrais brasileiras, identificou que, no ano de 2024, havia 1.219 arbitragens ativas no Brasil, sendo que 376 haviam se iniciado naquele mesmo ano. O valor em disputa nestes casos, segundo o relatório, somava R$ 76 bilhões, o que demonstra a relevância dos procedimentos em curso e a confiança dos litigantes nas câmaras arbitrais[2].

Já o relatório Fatos e Números 2024, editado pela Câmara de Comércio Brasil-Canadá, indica que já tramitaram por aquela câmara 1.670 procedimentos arbitrais, sendo que apenas 3 deles datam de antes da Lei de Arbitragem. Na última década, entre 2020 e 2024, a câmara já administrou 591 procedimentos, tendo o número de novos procedimentos crescido ano após ano[3].

Diante da crescente escolha dos litigantes pela arbitragem, doutrina e jurisprudência foram chamadas a, ao longo dos 30 anos de vigência da Lei 9.307/96, desenvolver o instituto da arbitragem no Brasil e construir, a partir da interpretação da lei, um arcabouço institucional para a solução privada e heterocompositiva de conflitos.

Parte relevante deste esforço passa por harmonizar o regramento jurídico da arbitragem com outros microssistemas normativos, tal como o Direito Falimentar.

De um lado, a arbitragem afirmou-se como mecanismo célere, particular e fundado na autonomia privada. De outro, a recuperação judicial estrutura-se sobre princípios de ordem pública, centrados na preservação da empresa, coletividade e proteção dos credores.

Nesse contexto, surgem discussões relevantes quanto à compatibilidade entre esses regimes, notadamente no que se refere à competência para decidir determinados litígios, aos limites da convenção de arbitragem e aos efeitos do processamento da recuperação sobre procedimentos arbitrais em curso.

A Lei nº 14.112/2020 atualizou a Lei de Recuperação Judicial (Lei nº 11.101/2005) para consignar, dentre outros pontos, que:

“O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral” (art. 6, §9º);

Compete ao administrador judicial “(...) assumir a representação judicial e extrajudicial, incluídos os processos arbitrais, da massa falida” (art. 22, III, c); e

“Os credores conservam o direito de ajuizar quaisquer processos judiciais e arbitrais, e de neles prosseguir, que visem à condenação do devedor ou ao reconhecimento ou à liquidação de seus créditos, e, em qualquer caso, as medidas executórias deverão permanecer suspensas.” (167-M, §2o).

Pelo texto normativo, percebe-se que o legislador se limitou a fixar alguns parâmetros gerais, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência tratarem das minúcias necessárias para harmonizar os dois sistemas. Parte relevante deste esforço se deu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. No exercício do seu mandato legal de interpretar a lei federal e de uniformizar a jurisprudência dos tribunais, julgou importantes teses acerca da relação entre arbitragem e insolvência.

Este artigo colaciona, portanto, alguns casos relevantes julgados pelo STJ nesta matéria, para compreender a intersecção entre arbitragem e recuperação judicial em nosso sistema jurídico.

2. Deferimento da recuperação judicial e o prosseguimento do procedimento arbitral

Em diversos casos, o Superior Tribunal de Justiça foi chamado a responder à seguinte pergunta: a decretação da recuperação judicial suspende o procedimento arbitral em curso ou remove a jurisdição do tribunal arbitral para julgar litígio envolvendo a empresa recuperanda?

A resposta dada pela Corte no Conflito de Competência nº 203.888/SP é de que “a cláusula compromissória de arbitragem prevalece sobre a competência do Juízo da recuperação judicial para resolver litígios contratuais, na fase de cognição, não executória”[4]. Esse entendimento corrobora precedentes anteriores da Corte[5].

Naquele caso, a empresa em recuperação judicial havia pedido ao juízo falimentar a declaração de invalidade de um contrato no qual existia cláusula compromissória, pedido que foi deferido pelo juízo do foro de Carpina/PE, onde tramitava a recuperação judicial. A contraparte contratual requereu, então, em sede de ação cautelar pré-arbitral, a declaração de que apenas o Tribunal Arbitral poderia decidir sobre a validade daquele contrato, pedido deferido pelo juízo do foro de São Paulo, eleito pela cláusula compromissória para analisar matérias urgentes.

Suscitou-se então conflito positivo de competência. O STJ definiu pela competência exclusiva do Tribunal Arbitral. Além do fato de se tratar de uma ação de conhecimento, e não de execução, o acórdão levou em conta “o princípio da kompetenz-kompetenz, com prioridade sobre o juiz togado, devendo os próprios árbitros decidirem a respeito de sua competência, inclusive, como no caso dos autos, para examinar as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e de outras acerca do contrato contendo cláusula compromissória”[6].

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não esgota o tema, que permanece em debate nos tribunais para amadurecimento das discussões.

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3. Limites da competência do Tribunal Arbitral para determinar medidas de constrição patrimonial

Em outros casos, o Superior Tribunal de Justiça analisou pedidos apresentados por empresas em recuperação judicial de revisão de medidas constritivas determinadas por tribunais arbitrais. A quaestio iuris é: tem o juízo recuperacional jurisdição exclusiva para analisar pedidos de constrição patrimonial (e.g.: arresto de bens, exigência de garantia etc.) contra a empresa em recuperação judicial?

O entendimento exarado no Conflito de Competência nº 153.498/RJ é de que “as ações ilíquidas tramitarão regularmente nos demais juízos, inclusive nos Tribunais Arbitrais. Contudo, não será possível nenhum ato de constrição ao patrimônio da empresa em recuperação”[7].

No caso, o Tribunal Arbitral havia determinado que a recuperanda apresentasse garantia bancária no curso do procedimento, o que, segundo esta empresa, repercutiria de forma negativa na sua saúde financeira e na sua capacidade de honrar com o passivo da recuperação judicial. Postulou, então, a competência exclusiva do juízo recuperacional para decidir sobre a outorga da garantia, pedido deferido pelo STJ, pois “considerando o objetivo da recuperação judicial, que é a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, a atribuição de exclusividade ao juízo universal evita que medidas expropriatórias possam prejudicar o cumprimento do plano de recuperação”[8].

O precedente, contudo, não desprestigia a jurisdição arbitral e traz expressamente o entendimento de que “embora existam diversas situações em que se discute qual o órgão competente para o julgamento de alguns litígios – se o Poder Judiciário ou se Tribunal Arbitral – não se pode perder de vista que entre ambos deve existir sempre uma relação de diálogo e cooperação, e não uma relação de disputa, o que enseja a necessidade de uma convivência harmoniosa e de atuação conjunta, para resolver de modo efetivo e eficiente os conflitos postos a julgamento arbitral”[9].

O Superior Tribunal de Justiça, portanto, procurou delimitar a competência do juízo arbitral e do juízo recuperacional, respeitando a jurisdição do primeiro para julgar matérias contratuais relativas a direitos patrimoniais disponíveis, guardada a jurisdição do segundo para examinar matérias que tratem especificamente de constrições sobre o patrimônio da recuperanda. Este precedente, tal como outros semelhantes[10], demonstram a preocupação da corte em prestigiar a jurisdição arbitral, excetuando-a apenas diante de questões particulares do processo falimentar, que trazem outros princípios e interesses igualmente relevantes.

4. Arbitrabilidade objetiva

Por fim, destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça foi chamado a tomar posição na polêmica discussão sobre a arbitrabilidade objetiva de matérias de Direito Falimentar, mais especificamente sobre a validade de sentença arbitral que determina a compensação de crédito detido por empresa em recuperação judicial.

Naquele caso, o tribunal arbitral havia declarado a existência de créditos recíprocos entre as partes, sendo que uma delas estava em recuperação judicial. Após pedido de esclarecimentos por parte da empresa solvente, o Tribunal Arbitral declarou a possibilidade de compensação dos referidos créditos, em razão da existência de cláusula contratual neste sentido. Diante disso, a parte vencida propôs ação anulatória de sentença arbitral que trazia como principal argumento a alegada invasão, pelo tribunal arbitral, da jurisdição exclusiva do juízo recuperacional sobre questões relativas ao pagamento dos créditos sujeitos à recuperação judicial.

O Superior Tribunal de Justiça, provocado pela parte vencida na arbitragem, decidiu pela invalidade da sentença arbitral, pois “a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial, as questões relacionadas ao adimplemento de créditos sujeitos ao concurso submetem-se às regras previstas na Lei nº 11.101 /2005, as quais garantirão o tratamento concertado dos assuntos relacionados à crise da empresa e aos direitos dos credores sujeitos ao concurso. Assim, como a compensação constitui meio de adimplemento das obrigações, quando envolver crédito sujeito à recuperação judicial, não pode ser considerada um direito patrimonial disponível, o que afasta a possibilidade de resolução de litígios acerca do tema por meio da arbitragem, diante da falta do requisito da arbitrabilidade objetiva”[11].

O precedente não esgota a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre os limites objetivos da arbitragem, mas consiste em decisão que merece ser estudada e levada em conta pelos práticos da arbitragem no Brasil, por ser, até onde se tem notícia, o precedente mais recente acerca da arbitrabilidade objetiva de matérias falimentares.

5. Conclusão

Como se vê, nos 30 anos de vigência da Lei de Arbitragem, a jurisprudência desempenha relevante papel na harmonização entre o instituto da arbitragem e outros microssistemas normativos, tal como a recuperação judicial.

Em que pese o constante surgimento de novas discussões e polêmicas doutrinárias, consequência da complexidade inerente ao tema, o Superior Tribunal de Justiça tem emitido precedentes relevantes para harmonizar arbitragem e recuperação judicial, cumprindo o seu papel de interpretar a lei federal e uniformizar a jurisprudência pátria.

Portanto, o cenário hoje traz mais previsibilidade e segurança jurídica, na medida em que os precedentes auxiliam na interpretação e preenchimento do vácuo legislativo. E esses precedentes — os aqui citados e inúmeros outros— caminham no sentido de preservar a jurisdição arbitral para matérias de conhecimento e discussão contratual, reservando ao juiz recuperacional apenas matérias relativas ao patrimônio da empresa.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] A história da lei e da própria arbitragem no Brasil é tratada em outro artigo de minha autoria, intitulado “Operação Arbiter” e publicado na Revista Acadêmica XI de Agosto da Faculdade de Direito da USP. São Paulo: 2009, v. 2, p. 147-165.

[2] LEMES, Selma Ferreira (Coord.). Arbitragem em números: pesquisa 2025. São Paulo: Canal Arbitragem, 2025. Disponível em: <https://canalarbitragem.com.br/wp-content/uploads/2026/01/PESQUISA-Arbitragem-2025-1201-2.pdf>.

[3] Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC). Facts & Figures 2024. São Paulo: CAM-CCBC, 2024. Disponível em: < https://www.ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/wp-content/uploads/sites/10/2025/07/Facts-and-figures_2024.pdf>.

[4] STJ. AgInt no CC 203.888/SP. 2ª Seção. Rel. Min. Raul Araújo. J. em 09.04.2025.

[5] Por exemplo: STJ. CC 157.099/RJ. 2ª Seção. Rel. Min. Marco Buzzi. Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi. J. em 10.10.2018; STJ. AgInt no REsp 1.692.425/SP. 3ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. J. em 14.08.2023.

[6] STJ. AgInt no CC 203.888/SP. 2ª Seção. Rel. Min. Raul Araújo. J. em 09.04.2025.

[7] STJ. AgInt no CC 153.498/RJ. 2ª Seção. Rel. Min. Moura Ribeiro. J. em 23.05.2018.

[8] STJ. AgInt no CC 153.498/RJ. 2ª Seção. Rel. Min. Moura Ribeiro. J. em 23.05.2018.

[9] STJ. AgInt no CC 153.498/RJ. 2ª Seção. Rel. Min. Moura Ribeiro. J. em 23.05.2018.

[10] Nesse sentido: STJ. AgInt no CC 164.118/DF. 2ª Seção. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira. J. em 01.10.2019.

[11] STJ. REsp 2.163.463/SP. 3ª Turma. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. J. em 01.04.2025.

1. Sentença arbitral homologatória: vontade das partes vs. discricionariedade dos árbitros

Autorizada pelo art. 28 da Lei 9.307/1996^[1], a sentença arbitral homologatória de acordo tem por finalidade conferir natureza de título executivo judicial à transação celebrada pelas partes no curso do procedimento. Proferida após requerimento conjunto e a critério do tribunal arbitral, submete-se aos requisitos formais do art. 26 da Lei de Arbitragem e ostenta, no direito brasileiro, a mesma força executiva das sentenças prolatadas após cognição exauriente^[2].

A faculdade conferida às partes para encerrar a controvérsia por meio de concessões mútuas não implica direito subjetivo à homologação. Esta pressupõe, além de requerimento expresso, o exercício de função jurisdicional, cabendo aos árbitros, nos limites de seu munus, apreciar a validade do negócio jurídico e velar pela observância da legalidade e da ordem pública.

Não por outro motivo, tanto a Lei de Arbitragem quanto regulamentos de diferentes instituições – como o do CAM-CCBC^[3] – empregam o verbo “poderá” para disciplinar a matéria. A escolha não é meramente semântica: revela discricionariedade técnica e afasta a compreensão de que a homologação constitua ato estritamente formal ou automático.

Ao transpor os requisitos do art. 26 para a sentença homologatória, a lei exige relatório, fundamentação e dispositivo. Nesse contexto, a fundamentação consiste, essencialmente, na verificação da capacidade das partes, da disponibilidade do direito e da regularidade formal da transação. Sua eficácia executiva, contudo, depende também de observância aos limites jurisdicionais.

Embora pouco frequentes, a prática revela situações em que a pretensão homologatória desafia tais balizas. As reflexões que seguem partem, assim, de uma indagação central: até que ponto a autonomia das partes pode conformar a sentença homologatória sem comprometer sua validade e eficácia?

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2. O marco temporal: acordos antecedentes à constituição do tribunal arbitral

A literalidade do artigo 28 da Lei de Arbitragem indica que a homologação é ato do “árbitro ou tribunal arbitral”. Por sua vez, o art. 19 estabelece que a jurisdição arbitral se constitui com a aceitação do encargo pelo árbitro único ou pelo último dos árbitros. Coloca-se, então, a seguinte questão: quando as partes transigem após o protocolo da solicitação/requerimento de arbitragem, mas antes da efetiva constituição do tribunal arbitral, pode o acordo ser homologado por sentença?

A interpretação sistemática dos arts. 19 e 28 conduz a uma resposta negativa. A celebração de acordo “no curso da arbitragem” pressupõe a prévia investidura dos árbitros. Na hipótese em análise, o litígio se extingue no plano contratual e, sem jurisdição constituída, não há espaço para prolação de sentença homologatória. Nesses casos, portanto, o acordo subsiste como título executivo extrajudicial.

A razão é de ordem lógica e jurídica: inexistindo controvérsia submetida à jurisdição, falta objeto ao provimento arbitral. A investidura de árbitros com a finalidade exclusiva de homologar uma transação pretérita representaria exercício anômalo da função jurisdicional contenciosa, o que não encontra amparo no ordenamento jurídico.

3. A competência funcional: árbitro de emergência e árbitro de prova

A homologação de acordo revela-se igualmente sensível em contextos de jurisdição limitada ou temporária, nos quais a competência dos árbitros não abrange, em regra, a integralidade do litígio.

No que se refere ao árbitro de emergência, sua atuação é tradicionalmente circunscrita à apreciação de medidas urgentes e se dá em momento anterior à constituição do tribunal arbitral. Trata-se de competência funcional específica, de natureza provisória e instrumental. Nesse contexto, coloca-se a questão: poderia o árbitro de emergência homologar acordo que importe na extinção definitiva da controvérsia?

A resposta tende a ser negativa. A limitação funcional que caracteriza a jurisdição do árbitro de emergência não se compatibiliza com a prática de atos de natureza satisfativa e definitiva, como é o caso da sentença homologatória de acordo. Esta pressupõe cognição compatível com a estabilização do litígio e o exercício pleno da jurisdição, o que não se verifica em um ambiente decisório voltado exclusivamente à tutela de urgência.

Admitir o contrário implicaria ampliar, por via indireta, as competências do árbitro de emergência para além dos contornos definidos pelas partes e pelos regulamentos institucionais. Em outras palavras, um mecanismo excepcional e precário não pode ser convertido em via de solução definitiva da disputa. Tal deslocamento funcional comprometeria a coerência do sistema arbitral e tensionaria os limites da própria Lei de Arbitragem.

Raciocínio análogo se aplica à hipótese de produção antecipada de provas em arbitragem. Nessa modalidade, a jurisdição é instaurada com finalidade específica e delimitada: a colheita de elementos probatórios, sem resolução de mérito. O árbitro de prova exerce, assim, competência funcional restrita, que não está voltada à análise fática e/ou jurídica do litígio.

Se, no curso desse procedimento, as partes alcançam acordo sobre o mérito, não se afigura possível sua homologação pelo árbitro investido exclusivamente para a produção probatória. A ausência de competência para decidir o litígio impede, por consequência, a prática de ato jurisdicional que o extinga com força de título executivo judicial.

Também aqui, ao conferir natureza decisória a uma atuação concebida como instrumental e preparatória, a homologação representaria desvio da função jurisdicional atribuída. O acordo, embora válido e eficaz entre as partes, subsiste como título executivo extrajudicial, devendo eventual homologação ser buscada – em sede de jurisdição voluntária – perante o Poder Judiciário.

4. Os limites objetivos: acordos que extrapolam a convenção de arbitragem e os pedidos objeto da arbitragem

Como última hipótese de reflexão, cumpre examinar os limites objetivos da sentença homologatória de acordo nos casos em que o tribunal arbitral tenha sido devidamente constituído.

Sob a égide do art. 28 da Lei 9.307/1996, impõe-se (i) que a extensão subjetiva (partes) e objetiva (conteúdo material) da transação encontrem respaldo na convenção de arbitragem; e (ii) aderência aos pedidos que delimitam a atuação dos árbitros. Isso porque a jurisdição arbitral é ocasional e circunscrita, exercida nos estritos contornos definidos pelas partes: a convenção estabelece moldura prévia e os pedidos (deduzidos no correto momento processual) a densificam, delimitando o alcance do provimento jurisdicional.

Nesse contexto, a sentença homologatória não pode servir como veículo de ampliação indevida desses limites. Embora a autonomia autorize as partes a compor livremente seus interesses, tal liberdade não se projeta, de modo irrestrito, sobre o exercício da função jurisdicional dos árbitros. A homologação pressupõe aderência estrita ao perímetro dentro do qual há jurisdição validamente constituída.

Duas situações merecem destaque. A primeira diz respeito a acordos que envolvem matérias e/ou terceiros estranhos à convenção de arbitragem. Se as partes, ao transigir, incluem obrigações ou relações jurídicas não abrangidas pela cláusula compromissória/compromisso arbitral, tais disposições escapam à jurisdição dos árbitros. A homologação, nesse ponto, implicaria exercício de poder jurisdicional sem fundamento de validade, na medida em que viola a fonte e o limite da competência arbitral.

A segunda refere-se à extrapolação dos pedidos tempestivamente formulados no procedimento arbitral. Ainda que a matéria esteja, em tese, compreendida na convenção, a ausência de sua dedução como pedido impede automática submissão à jurisdição concretamente exercida. Bem vistas as coisas, os pedidos desempenham função delimitadora essencial, fixando os contornos do litígio e condicionando o conteúdo máximo do provimento jurisdicional. A homologação de acordo que ultrapasse tais balizas equivaleria à prolação de decisão ultra ou extra petita, incompatível com os princípios que regem a atividade jurisdicional.

Em ambas as hipóteses, não se nega a validade do acordo no plano contratual. O que se afirma é a impossibilidade de sua integral conversão em título executivo judicial por meio de sentença arbitral. Eventual homologação deverá restringir-se às parcelas que se insiram nos limites da jurisdição arbitral, subsistindo as demais como obrigações de natureza extrajudicial.

Nada obstante, a delimitação objetiva da jurisdição não impede que as partes, de comum acordo, promovam o aditamento de seus pedidos no curso do procedimento, ampliando o objeto da arbitragem. Uma vez regularmente incorporadas, as novas pretensões passam a integrar o âmbito jurisdicional, permitindo a homologação de acordo que as contemple.

Diversa, contudo, é a hipótese em que o acordo avança sobre matérias estranhas à própria convenção de arbitragem. Nesse caso, não se está diante de mera ampliação do objeto litigioso, mas de extrapolação dos limites de jurisdição estabelecidos pelo consentimento originário das partes. Ausente fundamento de validade para o exercício da jurisdição sobre tais matérias, eventual aditamento de pedidos mostra-se ineficaz para suprir essa deficiência, permanecendo inviável a homologação, nessa extensão, por sentença arbitral.

Ao dissociar jurisdição e consentimento (elemento que lhe confere legitimidade), a admissão irrestrita de homologações que extrapolem a convenção de arbitragem comprometeria a lógica do sistema. Não se trata, portanto, de restringir a autonomia das partes, mas de preservar os pressupostos que autorizam seu reconhecimento em sede jurisdicional.

5. Conclusão

A análise das diferentes hipóteses evidencia que a sentença arbitral homologatória de acordo, embora fundada na autonomia das partes, não se dissocia dos pressupostos que legitimam o exercício da jurisdição. Sua validade e eficácia dependem de estrita observância aos limites temporais, funcionais e objetivos que conformam a atuação dos árbitros.

Em última análise, não se trata de restringir a liberdade das partes para compor seus interesses, mas de reconhecer que a conversão do acordo em título executivo judicial exige aderência à competência jurisdicional validamente constituída. Fora desses limites, a transação permanece válida no plano contratual, mas não deve (e nem mesmo pode) ser revestida de força executiva judicial.

Os textos publicados no Boletim do CBAr são de responsabilidade dos seus respectivos autores e não refletem a opinião do Comitê Brasileiro de Arbitragem e/ou do Comitê Editorial do Boletim.

[1] Na íntegra: “Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei”.

[2] O artigo 31 da Lei de Arbitragem não faz distinção entre a sentença condenatória e a homologatória quanto aos seus efeitos.

[3] “Art. 32.1 Se, durante o processo arbitral, as partes transigirem, pondo fim ao litígio, o tribunal arbitral, a pedido das partes, poderá homologar o acordo por sentença arbitral”.